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刘祚良

北京尚权律师事务所律师

各位老师、各位同仁，大家好，我是北京市尚权律师事务所律师刘祚良。接下来我要分享的是我们所毛立新主任于2018年至2019年办理的一起被指控贪污罪、单位行贿罪的职务犯罪案件，我作为助理协助办理。本案涉及到非法证据排除的主要是贪污罪部分的指控。

一、案情简介

这个案件的案情，简单一点说就是，2009年至2011年，某地级市建设新城需要融资，并实际向中国某银行总行进行了两笔融资，共计90亿元。陈某某作为律师为此次融资提供法律服务。办案机关认为，在律师陈某某和某新城协商律师费的过程中，律师陈某某提出其按融资总额的0.5%收取费用即可，但此时王某某提出把这个0.5%提高到1%，多出来的这0.5%由王某某和融资方的张某某获得。律师陈某某为了使自己的利益不受损失，在明知张某某、王某某共同侵吞国有资产的情况下，同意了王某某的这个提议，并最终按1%的比例收取了律师费。收取的律师费分给了王某某一半，王某某又分给了张某某一半。

这个案件最核心的问题就是，办案机关所指控的上述虚增律师费的过程到底是否真实存在？被告人的相关有罪供述是否合法、真实？对此，我们辩护人的意见是不存在这个虚增律师费的过程，这个律师费的比例一开始就是1%，在案的张某某、陈某某有罪供述是通过非法取证获得。为此，我们申请了非法证据排除。

本案审理程序比较复杂，先后召开了四次庭前会议，并先后三次正式开庭审理。其中庭前会议时间长达5天，庭审时间长达9天。而庭前会议的主要内容就是解决非法证据排除问题。

二、本案非法证据排除的基本经过及辩护要点

（一）四次庭前会议的排非情况

四次庭前会议，主要就是提出初步排非申请及线索并进一步继续申请调取全部讯问同步录音录像，调取到讯问录音录像之后，律师进行了详细查阅之后又提出了大量的排非线索，并扩大了排非申请范围。几位被告人也在庭前会议中就被非法取证的情况进行了详细的介绍，控辩双方也进行了激烈的交锋。通过几次庭前会议，非法取证问题暴露得非常清楚，案件事实也基本得到了还原。需要说明的是，在四次庭前会议期间，法院穿插了一次正式庭审，法院宣布排除了5份讯问笔录，同时对另外4份笔录以同步录音录像为准。因几次庭前会议的内容较多，我就不详细展开了。

（二）简要介绍一下正式庭审中的排非调查程序

经过四次庭前会议，控辩双方争议仍非常大，在正式庭审中，法院决定就侦查机关收集证据的合法性问题启动调查。

调查中，辩护人针对三名被告人的非法证据排除问题作了全面系统的阐述。概括如下：

1、关于张某某的非法证据排除问题

①辩护人提出，案卷材料中，所有形成于立案之前对张某某所做的调查笔录，由于没有同步录音录像、没有采取初查措施的法律手续、存在疲劳审讯、长时间非法限制人身自由、系非法定的证据种类，申请作为非法证据予以排除。

②张某某的另外两份讯问笔录，在审讯的时候，侦查人员对其继续实施疲劳审讯，以带走其女儿、追究她妻子、调查其亲友为名，对其进行威胁、骗供、诱供，不让其仔细修正笔录，强行让其签字，讯问笔录记载的内容与同步录音录像存在实质性的差异。申请将这些讯问笔录作为非法证据予以排除。

2、关于王某某的非法证据排除问题

王某某对贪污罪没有作出有罪供述，但其涉嫌单位行贿罪的5份供述我们认为是非法证据，申请排除。理由主要是：侦查人员在讯问王某某的过程中存在威胁、诱供和骗供。然后针对申请排除的这5份有罪供述逐一进行说明。如有的讯问指定居所监视居住的地点不合法且应当录像而没有录像、有讯问录音录像的情况下讯问笔录与录像存在实质性差异等。

3、关于陈某某的非法证据问题。主要理由如下：

1、通过以严重损害近亲属合法权益相威胁、诱供、指供、骗供等非法手段收集证据，期间所有讯问笔录和自书供述，都应作为非法证据予以排除。

2、陈某某进看守所后，并未更换侦查人员，威胁持续存在。

（三）再介绍一下法院最终做出的非法证据排除决定

经过四次庭前会议及法庭调查，法院就上述言词证据合法性的问题，作出决定：

（一）关于张某某在侦查阶段言词证据收集的合法性问题

1、张某某在办案中心接受初查期间形成的4份调查笔录，笔录虽记载检察人员向张某某告知了身份，但检察机关既不能提供相关初查手续，亦未提供调查过程的同步录音录像，且该调查笔录系立案前所作，也不符合刑事诉讼法关于证据种类的规定，予以排除。

2、张某某的另外一份讯问笔录，同步录音录像显示讯问中侦查人员的言语及态度存在不文明、不规范等情形，在核对笔录过程中，张某某因笔录记载内容与其讲的不一致并亲自进行了修改，录像显示其供述的内容与笔录记载内容存在较大出入，从录像内容看，张某某并未供述指控的犯罪事实，这份予以排除。

（二）关于陈某某在侦查阶段言词证据收集的合法性问题

1、陈某某的3份讯问笔录，同步录音录像显示侦查人员有以损害本人及其近亲属合法权益的方式进行威胁的情形，存在对陈某某内心造成较深的痛苦，存在迫使其作出违背意愿供述的可能，故上述三份证据予以排除。其在此期间所书写的亲笔供述也不作为证据使用。

（三）关于王某某在在侦查阶段言词证据收集的合法性问题

1、王某某在某人民医院所做的讯问笔录，系立案之后所作的笔录，该次讯问没有制作同步录音录像，也未将此次讯问录音录像的情况在笔录中载明，亦未进行事后补录，违反了工作规定，且在之后的讯问中王某某也未就该份证据的合法性表态，故无法判断该份证据的合法性和真实性，该笔录予以排除。

2、王某某在看守所做的一份讯问笔录，因为同步录音录像的光碟无法读取，侦查机关也不能提供可以读取的同步录音录像光碟，无法证实其取证的合法性，该份笔录内容不能作为本案的证据使用。

结合前面已排除的，相当于张某某的笔录排除了6份，陈某某的排除了3份，相关亲笔供述也被排除，另有4份以录像为准，王某某的排除了2份。

本案非法证据排除程序至此基本结束。

三、经验总结

应该说，从本案针对非法证据排除召开的庭前会议次数（4次）、庭前会议时长（5天）、庭前会议中辩护人提出非法取证线索及材料的详细程度以及最终排除的非法证据数量来说，本案是一次成功的非法证据排除。具体有以下几点经验可以分享：

（一）一定要熟悉非法证据排除的相关规则，掌握哪些取证行为是非法取证行为，其法律后果是什么。

这一方面可以帮助我们准确确定要排除的范围，另一方面能够在排非程序中与公诉人进行有力的控辩交锋，尽可能堵住公诉人的后路。

（二）一定要向犯罪嫌疑人、被告人详细了解其被非法取证的经过、细节

排非线索首先来源于犯罪嫌疑人、被告人，因此我们在会见的过程中要充分、详细地听取其对被非法取证的经过的介绍，做好详细记录。

（三）一定要坚持申请调取、尽可能调全讯问同步录音录像，并详细查阅，认真做好记录

在有讯问同步录音录像的情况下，录音录像就是我们申请非法证据排除的最有力武器。因此，不仅要申请调取，还要尽可能申请调全。对于虚假的有罪供述，同步录音录像能够反映出很多问题，既可能有明显的非法取证言行，通过查阅讯问录音录像，也能知道虚假的有罪供述是一步步如何形成的，有助于我们还原案件事实。

（四）在申请非法证据排除的过程中，辩护人之间，尤其是不同被告人的辩护人之间要做好配合，在庭审中互相支持。

（五）关于修法建议，前面包括上午多位专家、律师都有说到，比如诱供、骗供证据应予排除、非法证据排除难的问题，本案也存在，我就不展开了。

遗憾的是，本案虽然排除了大量非法证据，但最后还是判决构罪，功败垂成。时间关系，就说这些，谢谢大家！