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编者按

刘仁琦

西北政法大学刑事辩护高级研究院执行院长、副教授

谢谢主持人，谢谢主办方的邀请，非常荣幸能借此机会与大家进行交流。

我今天要跟大家分享的题目是《程序性辩护中被告人的质证权》。首先，有一个前提，我认为被告人的质证权也是在程序性辩护范围之内的。之前看了很多论文，说被告人的质证权受到了很大的影响，但都是感性的，而真真切切在庭审中感受之后才发现，确实，被告人的质证权在当前司法实践当中，所受影响之大，超乎想象！尤其是在最高人民法院推进的在线诉讼过程中、疫情的当下，被告人质证权所受影响是实质性的。而如果说被告人的质证权被剥夺或者被限制行使的话，就等于说质证权这一辩护的中心受到了动摇，辩护的实质可能就不复存在了。

 树立这一前提性认识后，我发现理论界总提及质证是一项权利，但回归到法律规范当中，则更多将质证表述为一种行为。其一，行为意义上的质证，比如《刑事诉讼法》第61条规定证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证。但就权利意义上的质证来看，《刑事诉讼法》却始终未将其规定为一种权利。其二，权利意义上的质证，2017年《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》才首次提到了质证权三个字：证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示等；第二次是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第220条规定，分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使，这一规定虽明确了质证权，但更进一步，指的应是对质权。

 这就引发一个问题，为什么一定要区分行为和权利？是不是我们学者又在无中生有、以小化大呢？

 我认为，行为意义上的质证权意味着，当质证行为没有完成或者受到了阻碍而无法实现时，其后果的制裁得不到完全的体现；但《刑事诉讼法》是一个以权利为中心的法律，如果能将质证“行为”提至质证权利的角度，那么这一权利就会实质地被纳入辩护权范畴。当质证权利没有行使或受到阻碍时，就完全符合程序性辩护的特点。

 我将辩护权大致分为两类：实体性辩护权、程序性辩护权，证据辩护权则是打散后相应归入前述两大类辩护权。实体性辩护权可以进一步分为定罪、量刑、财产三大问题。程序性辩护权内容较多，包括管辖、回避，以及权利性辩护，如阅卷权、知情权、质证权等等。

一、质证的分类

 质证权又包括对人、对物的质证权，对人的质证权包含了对质权和交叉询问的权利。关于质证，我将其以不同角度进行分类，不一定成熟，提出来抛砖引玉。

 第一，从质证方式或者场域来看，可以分为在线质证与现场质证。

 第二，从质证的时间节点来看，可以分为庭审质证和庭后质证，开庭后，如果公诉机关或法院又拿到一些证据，这些证据仍然要进行质证，没有质证的依然不能作为定案依据。

 第三，单个质证和共同质证。对人而言，一个被告人对一个证据质证就叫单个质证，共同犯罪各被告人对于共同的证据进行质证，这是共同质证。

 第四，对人质证和对物质证，比如说对于言词证据的质证和对实物证据的质证。

 第五，三性质证与两力质证。当然，三性和两力是平行的，我更推崇两力质证，但在当前司法体制和法律传统内，司法机关可能更多使用三性质证。我认为，三性质证可能会给我们的辩护带来很多危害，这一观点详见其他会议或者文章中的具体阐释。

二、质证权的实现障碍及其可探讨的解决方案

 我想尝试以在线质证和现场质证这一分类为切入点，谈一谈质证权的实现障碍及其可探讨的解决方案。

 总体而言，在我国现行法律框架内，被告人质证的权利属性较弱。通过刚才的梳理可以发现，迄今尚未将其作为一项权利。再者，即便是行为意义上的质证，实现路径较为单一，甚至可能难以得到实现。比如对于言词证据，其实就是笔录质证而已，还没有实现直接言词原则的广泛适用。而实现程度不高的情形，比如说我经办的两个案子，我提出来公诉人光举证就径自念了20多分钟，这让辩护人和当事人怎么质证？法官回应说已经发了笔，被告人可以记录，而且被告人面前是有大屏幕的。我就问法官，就只看和听前5分钟之内公诉人念的证据，您是否能记得下来？如果您都记不下来，怎么能苛责我和我的当事人记得下来？更何况，被告人手头是没有案卷的，是看不见的，只能记录。最后，我们达成了退而求其次的方案：公诉人念完每一组当中的每一个证据时，要问一下被告人是否听清，但是不改变打包举证质证的现状，无奈！

 以在线质证和现场质证这一分类为切入点，首先，关于在线质证部分。对于在线质证中的对人而言，对质和交叉询问都很难实现。对物而言，在线诉讼不能接触原件，隔空辨认和难以鉴真的情况普遍存在。以及，打包举证在在线诉讼当中也比较常见。我能想到的解决方案，一是跟法官沟通，比如说举证时使用较慢的语速，或者采用大屏幕等其他方式使得被告人能够看到所出示的证据。以及，借鉴潘金贵老师“釜底抽薪”的做法，我们是否能以质证权不能实现为由提出坚持线下开庭的辩护意见，据理力争的那种！

 与在线诉讼相较，现场诉讼更麻烦一些。

 常见障碍之一：分案无法质证。分案的目的本不是不让质证，但质证确实难以实现，所以，我们必须明确分案审理应当是不违背诉讼客体原理的；必须识别分案审理是不是意图各个击破当事人；必须破解以妨碍辩护权为核心的庭审策略，尤其是黑社会性质案件和集团性质的犯罪案件。

 常见障碍之二：打包出示证据。综合举证将会导致辩护人不能有效质证，因为没时间把所有证据都记下来。鉴于此，其一，能不能有一个庭前预案，在庭前会议时建议合议庭就重要证据单个调查，其他证据可以打包出示。其二，庭前辅导时提示被告人，如果打包出示的话，应当重点听哪些内容、如何有效提出自己的异议。其三，积极辩护，即以该证据与事实的实质关系为切入点进行辩护。其四，常情辩护，换位思考，毕竟普通人都存在记忆局限。当然，以上是我开庭的总结经验，不一定对，仅供参考。

 常见障碍之三：偷换时间不可质证。法庭调查之前有一个讯问环节，法律明确规定只能就犯罪事实讯问，但司法实践中，很多讯问问题直接针对证据，而不是事实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第242条规定，根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。换言之，根据规定，讯问应当针对犯罪事实进行讯问，如果涉及到证据问题，作为程序性辩护策略，辩护人就可以提示合议庭以打断讯问。总结而言，首先，我们应当清醒认识到讯问与举证、质证之间的区别。其次，就事实问题、证据问题之间的区别做好准备。最后，明晰相关规定及其背后的法理，适时打断讯问。

 以上就是我的一些不成熟的思考。谢谢大家！