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编者按

杨矿生

北京中同律师事务所主任

各位专家老师、各位同仁，大家下午好！感谢尚权刑辩论坛的邀请，感谢主持人的辛勤劳动。因为疫情的缘故，我不能到现场，但还是很高兴和大家进行线上交流。我今天和大家交流的主题是“刑事涉案财产处置实体辩护中的几个问题”。

多年以来，办案机关对涉案财产只管查封、扣押、冻结（以下简称“查扣冻”），而不管其他，以往的刑事辩护也很少关注财产。

近两年来，由于刑事案件中对相关财产进行查扣冻的情况越来越多，问题也越来越突出，新出台的司法文件便要求公诉机关在法庭审理过程中，对查扣冻的涉案财产的来源作出说明，对财产处置提出意见，同时律师也可以提出相应的辩护意见。这样的精神在新《刑诉法解释》的规定中也得到了体现。

由此，财产辩护正式进入了刑事诉讼程序，财产辩护也受到了律师的高度重视，被称为一种新的辩护形态。

从司法实践来看，涉案财产处置不仅在程序、证据方面存在问题，在实体性处理方面的问题同样严重。而且，对涉案财产的实体性处理是结果性的、终局性的，对当事人及其家属影响重大，因此，对涉案财产实体性处理问题的辩护，也就是财产的实体辩护，就成为了律师财产辩护的重点。恰恰在这方面目前也存在着巨大的争议。

从财产实体辩护的实际情况看，以下几个问题需要引起有关方面的重视。

一、实体性处理的财产对象范围需要进一步明确

从法律规定来看，对涉案财产进行实体性处理的法律依据主要是我国的《刑法》规定。我国《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”还有《刑法》对财产刑的规定。

从这些规定看，对涉案财产进行实体性处理的对象，是“犯罪分子违法所得”、“违禁品”和“供犯罪所用的本人财物”，当然，对被告人的合法财产也可以判处“罚金”和“没收财产”的刑罚。

从辩护实践来看，对违禁品的理解基本没有争议，但是对于什么是犯罪分子违法所得，什么是供犯罪所用的本人财物，辩方和司法机关的分歧很大。加之，法律和司法解释的规定比较原则模糊，如何理解和适用完全掌握在司法机关手中，导致各地办案机关出现了简单化、扩大化处理的倾向。因此财产实体辩护的难度也很大。

（一）关于犯罪工具应如何认定

“犯罪工具”虽然在很多规定性文件中出现，但它实际上不是我国法律规定中的概念，它是从《刑法》第六十四条规定中的“供犯罪所用的本人财物”演变而来的一种通俗说法。

办案实践中，争议的焦点是如何理解犯罪工具的范围，用什么标准来衡量某种物品是否属于应没收的犯罪工具，在犯罪活动中使用过的财物是否一律认定为犯罪工具予以处理。

特别是大型的生产运输工具，比如汽车、船只等这些物品，比较特殊，是不是一律也要作为犯罪工具予以没收。

控方的基本观点是，只要这种物品是犯罪分子本人所拥有的，并且在犯罪中被使用了，就应当作为犯罪工具予以没收。法院一般也会支持这种观点。

我们认为：对犯罪工具的没收属于刑事特别没收，是一项非常严厉的制裁措施，其目的是为了剥夺再犯的条件，而非最大限度地剥夺犯罪人的财产，将犯罪中使用过的有关物品或者工具，一律作为犯罪工具没收，不符合立法的本意。

而且对于这种模糊性的法律规定，应当朝着有利于被告人的方向理解。也就是说，对犯罪工具的认定，应当依据一定的原则进行限制。

实践中，像房屋建筑、汽车、船只这些大型生产生活设施、设备的价值太过重大，实践中也并非只供犯罪使用，反到是日常生产生活必不可少的，一律认定为犯罪工具予以没收确有不妥。

例如，容留吸毒、容留卖淫等犯罪活动中使用过一两次的行为人本人所有的房屋，如果认定为犯罪工具并予以没收，就会让人感觉明显不合理。

根据我们的理解，所谓的供犯罪所用，和犯罪中使用过的含义是不能够划等号的，其不仅指在犯罪过程中使用过，还应当包含更多的因素。

对于犯罪工具的认定，除了“属于犯罪分子本人所有的”以及“犯罪中使用”这两个条件以外，还应当结合更多的因素进行综合考量。

比如，要考虑制造、购买、准备这种工具和物品的目的是什么；这种工具是专门用于犯罪所用的，还是临时使用的；是直接用于犯罪活动，还是辅助性使用；在其他正常的生产经营活动中，是否也使用过；其损害的法益是否重大，其自身的价值和获取财物的价值是否平衡，等等。这些都是应当进行综合考虑的因素。

（二）关于犯罪所得应如何认定

所谓犯罪所得，也来自于《刑法》第六十四条规定的“违法所得的一切财物”，在刑事案件中，常用的提法就是“犯罪所得”。

实践中，犯罪的情形比较复杂，通过犯罪行为获得财物的情形更加复杂，所以，在如何认定犯罪所得时存在的问题更多，控辩双方的分歧也更多。

办案中争议的焦点是，是不是所有通过犯罪行为获得的财物都应当认定为犯罪所得，也就是犯罪所得的范围是不是应作限定。

特别是在一些生产经营活动中发生了犯罪行为，生产经营活动的收入所得与这种犯罪有紧密的联系，这种情况下如何认定犯罪所得？是指获得的实际利润，还是整个项目的经营收入？

公诉机关一般会认为凡是通过犯罪所获得的财物或收入都是犯罪所得，至于支付的对价或经营投入，则认为是犯罪成本。

现在的实际情况也是这样，司法机关在认定犯罪所得时，经常不顾具体案情，凡是查扣冻的财产，凡是与违法犯罪活动有关的所得财物和经营收入，都一律作为非法所得予以没收。在我们看来，这种一刀切的做法，不符合法律规定的精神。

我们认为，所谓犯罪所得，从其本质意义上来看，应当完全是通过犯罪活动所直接产生的收获，而不应当是有其他正当因素介入而产生的收获。换言之，直接通过实施犯罪行为无偿获得的、禁止获得的或不应当获得的财物，才是犯罪所得。而所谓的犯罪成本，是直接实施犯罪行为需要花费的一些费用和支出。

因此，我们认为，对犯罪所得的范围应当进行一定的限制，应当根据具体的案情，进行正确的认定。

下面，我结合办案中几种常见的案件情形，谈几点看法：

第一种情形：对于通过暴力犯罪、欺骗性方式等不正当手段，从被害人那里获得的财物，是犯罪所得，应当返还。

比如抢劫、抢夺、盗窃所获得的财物，以及诈骗所获得的财物，就是典型的犯罪所得。这种情形在司法实践中是没有争议的。

第二种情形：虽不是无偿获得财物，但获得财物的行为本身违法，或交易获得的物品也违法，这种情形获得的财物也是犯罪所得。

比如赌博罪、非法制造、买卖枪支、弹药罪、贩卖、运输、制造毒品罪、生产假药罪等。这类行为的所得是犯罪所得，付出的生产成本或交易成本属于犯罪成本，也包括在犯罪所得之中。

第三种情形：有经营成本投入但没支付对价的犯罪行为获得的财物，是犯罪所得。

比如非法采矿罪。这种行为既是一种犯罪行为，也是一种经营交易行为，违法性体现在整个经营过程中，也就是犯罪行为和经营行为合二为一。

这类行为没有得到许可，也没有支付矿产资源费，整个经营所得可能就视为了犯罪所得，开采过程中投入的人力成本和资金成本，就被视为了犯罪成本。这种看法还是有道理的。

第四种情形：通过单一的犯罪行为获得了财物，但也支付了对价。

比如强迫交易罪。这种案件有两个特点：一是其中的交易行为本身并不是法律所禁止的，只是因为交易行为的手段和方式出了问题，采用了强迫手段，违背了他人的意愿，才触犯了法律，构成犯罪；二是虽然获得了对方的财物或款项，但也付出了和财物价值相当的交易对价。

由此可见，在这种行为中，交易本身不是犯罪，犯罪的是行为人采用了强迫性手段，他支付的对价是交易对价，也不是犯罪成本。

这种犯罪触犯的只是对方交易的自主权，并不是他人财物的所有权，应受惩罚的也是其对交易秩序的破坏，并不是其交易所得。

在这种情况下，交易结果肯定是无效的，但能把获得对方的财物或者利益作为犯罪所得处理吗？恐怕也不合适。

真正的犯罪成本是什么呢？是其为了强迫对方同意而付出的其他方面的成本。

第五种情形：通过实施两个环节的行为才获得财物，第一环节的行为只获得经营的机会，最终的财物还要通过后续的投资经营行为才能够获得。

比如串通投标罪。这类案件中，前一个环节的串标行为是违法的，但并未直接获得对方财物，需要后一环节的行为才可以获得财物，但后一环节的行为是合法的。因为后续的经营收入所得是通过投资投入和劳动所获得的。这种收入所得是资金和劳动投入的对价，不是犯罪行为的对价。

这种情况下，获得的经营收入也不能视为犯罪所得全部予以追缴，要追缴的最多只能是获得的盈利，经营成本不宜作为犯罪所得处理。

二、第三方的合法权益需得到切实保护

司法机关在对被告人的财产进行没收的时候，经常会忽略对第三方合法权益的保护，实践中这种现象比较普遍，且表现形式多种多样。

第一种情形：配偶婚姻存续期间的共同财产没有得到确认。

在很多案件中，特别是涉黑案中，对被告人判处没收个人全部财产时，基本上不仅把被告人本人投资企业的全部股权和全部资产予以没收，还把家庭的共同收入、存款等也都全部没收，没有考虑被告人配偶的合法利益。

这类案件中，被告人被没收的是合法财产，不属于被追缴的违法所得，那么，这种财产如果是在婚姻存续期间获得的，无论是企业的股权投资还是家庭存款，都属于夫妻双方的共同财产，即便对被告人判处没收财产，也只能没收其中属于被告人的那一部分，而不能把全部的合法财产都没收了。

第二种情形：被告人赠与给子女或者亲属的财产，也被一同没收。

办案实践中，办案机关在对被告人的合法财产进行没收时，经常将其赠与第三人的合法财产也一同没收了，这种情况也是常见的。

比如有些案件中，被告人将款项打入子女的银行账户，作为子女读书的费用或结婚的嫁妆，但案发时，办案机关便将这这些款项冻结了，对被告人财产进行没收的时候，也将这些款项一起没收了。我们认为这种做法是不合适的。

被告人对自己拥有的合法财产有权作出处理，赠与他人的行为也是合法的。这样的行为应当受到法律的认可和保护。不能将被告人已经合法处理的财产，再行处理予以没收。

第三种情况：亲戚朋友在企业中的投资很难得到认定。

在这些投资中，很多股权是由被告人代持，或者投资记载在被告人名下，但最大的难题就是证据问题，因为亲戚朋友之间很少留有文字性的书面证据，所以，办案机关对这类问题经常以证据不足为由不予认定。

第四种情况：被告人或涉案企业所欠的对外债务也难以得到认定。

如果是欠银行、国有企业、大型企业的债务，容易受到重视，也好处理。

如果是欠小企业或者个人的债务，这些债权收回的难度很大，如果证据上再差一些，办案机关基本上就不会予以认可。

第五种情况：将第三人善意取得的财物作为赃款赃物追缴。

追赃挽损是办案机关的重要任务，特别是有些法律文件中明确规定，如果赃款赃物还在的话，就要一直追下去。在这种思想的指导下，经常会伤及到无辜的第三方。

因为很多第三方是善意取得的财物，而且支付了对价，在这种情况下，追赃就要考虑第三方的损失和补偿问题。但实践中并不是这样，经常将第三人善意取得的财物作为赃款赃物追回，并且对善意第三人支付的对价不予考虑。这种做法显然是错误的。

三、对被赡养者和被抚养者的合法权益应予以重视

我们在办案中经常遇到这样的情况，被告人被判处没收个人全部财产，但是家中老人没有收入，需要赡养，子女还小，需要抚养。在判处和执行没收财产刑的过程中，如何确保被赡养者、被扶养者的正常生活费用，就成了一个很重要的问题。

虽然有关法律和司法解释要求没收财产时，应当考虑需要被赡养者和需要被扶养者的生活费用，但是，应当怎样保障，赡养费和抚养费怎么计算，怎样预留下这笔费用，怎样支付这笔费用，都缺乏具体的规定。所以，司法实践中，这个问题就成了一个互相扯皮、没有人管的问题。

还有很多问题，比如审判前的非司法处置问题，政府主持决定涉案财产的处置问题，也需要引起有关办案部门，乃至立法部门的高度重视。因时间关系我就不再展开。

再次感谢大家！