尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

一、区分“可以”与“一般应当”的依据是诉讼客体单一性

诉讼客体是指，被提起告诉之人的被提起告诉之行为。可见，诉讼客体是由被告人与案件事实构成。在审判程序中，诉讼客体是一个且不可分割的，此为诉讼客体的单一性。一个被告人加一个案件事实构成一个诉讼客体。数个被告人加一个案件事实或一个被告人加数个案件事实都构成数个诉讼客体。因此，诉讼客体单一性同时需要被告人的单一与事实的单一。

了解诉讼客体单一性具体含义的前提是明白诉讼客体单一性的认定依据。相比而言，事实单一比认定被告人单一的难度更大，因为事实单一的认定需借助罪数理论。我国传统刑法理论将罪数区分为实质的一罪、法定的一罪与科刑的一罪。实质的一罪中包含法条竞合、想象竞合、继续犯、结果加重犯，法定的一罪中包含结合犯与惯犯，科刑的一罪中包含连续犯与牵连犯。实质的一罪只是外表看上去像数罪，本质上是一罪。法定的一罪与科刑的一罪本质上其实是数罪，但出于刑法规定或刑罚适当的需要，将其认定为一罪，只能判处一个刑罚。罪数理论决定了我们应当将构成实质一罪、法定一罪、科刑一罪的犯罪事实均作为单一诉讼客体，故应将罪数作为认定诉讼客体单一性的依据。试举一例，检察院指控被告人乙伪造公司印章，审判时发现乙还利用该印章实施了诈骗行为，此时检察院不得将诈骗行为另行起诉。因为被告人所触两罪名系牵连犯，属科刑一罪。如果检察院以诈骗罪另行起诉，会导致法院分别以伪造公司印章罪、诈骗罪对被告人数罪并罚，与罪数理论相悖。

通过前文阐明诉讼客体单一性的认定依据，可知一个诉讼客体只能在同一个审判程序中处理。如果将一个诉讼客体进行拆分分别由多个审判程序加以处理，则会造成重复审理，进而加重被告人的刑罚。基于此，《新刑诉法解释》第二十四条第一款规定法院可以并案审理是针对同时存在多个诉讼客体的情况。此时，是一个被告人加数个案件，用公式可表达为：被告人+案件A、被告人+案件B、被告人+案件C，法院既可以将案件A、案件B、案件C分开审理，分别判处刑罚，也可以将案件A、案件B、案件C一并审理，在同一审判程序中对被告人数罪并罚。《新刑诉法解释》第二十四条第一款规定法院一般应当并案审理是针对诉讼客体仅有一个的情况。此时，是一个被告人加一个案件，只是同一案件的其他事实被发现了，用公式可表达为：被告人+案件（事实A部分）、被告人+案件（事实B部分）。只有并案审理，被告人才能被处以单个刑罚，从而避免被重复处罚。因此，当法院审理的事实与新发现的系不同的两个诉讼客体时，法院即可以选择分别审理，亦可出于诉讼效率需要选择并案审理。当法院审理的事实与新发现的实为同一诉讼客体时，法院一般应当并案审理。

二、认定“其他犯罪”与“同种犯罪”的依据是罪数

根据前文所述，可以并案审理针对同时存在数个诉讼客体的情况，而一般应当并案审理针对仅有单个诉讼客体的情况。同时，前文已阐明诉讼客体单一性认定的依据是罪数。《新刑诉法解释》规定，被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种犯罪的，一般应当并案审理。所以，“其他犯罪”与“同种犯罪”的认定应当依据罪数。换言之，法院审理的事实与新发现的事实在刑法上能够被认定为数罪的，新发现的事实属于“其他犯罪”，反之，则属于“同种犯罪”。

具体而言，“其他犯罪”与法院审理中的“犯罪”是两个诉讼客体，在刑法中，二者应当分别被定罪处罚，即便并案审理，法院也应数罪并罚。例如，法院在审理被告人涉嫌盗窃的过程中发现被告人还因涉嫌故意伤害罪被起诉，这两起事实在刑法上无法被认定为一罪，二者之间的联系仅在于是同一被告人所为。如果法院将两起事实分开审理，分别定罪量刑即可。因此，“其他犯罪”指的是应与法院审理中的案件事实被分别定罪量刑的案件事实。

“同种犯罪”不应被理解为与审理中的“犯罪”系同一罪名，而应从诉讼客体单一性的角度去解读。“同种犯罪”与法院审理中的“犯罪”实为一个诉讼客体，在刑法中，二者应当被处以一个刑罚，故而必须并案审理。所以，“同种犯罪”与法院审理中的“犯罪”属于一罪，即实质的一罪、法定的一罪、科刑的一罪中的某一类。例如，法院审理被告人涉嫌非法行医的过程中发现被告人还有一起非法行医的事实被起诉，由于非法行医罪属于惯犯，此时法院必须并案审理，最终处以一个刑罚，不得数罪并罚。再举一例，法院审理被告人涉嫌受贿的过程中发现被告人徇私枉法的事实被起诉，由于受贿罪与徇私枉法罪属于牵连犯，此时法院同样需要并案审理，判处一个刑罚。可见，“同种犯罪”并等同于“同一罪名”，前后事实分别构成不同罪名，只要属于刑法中的一罪，就应当并案审理。有时即便是同一罪名，由于分别属于两个诉讼客体，也可以分案审理。“同种犯罪”指的是与法院审理中的案件事实同属罪数理论中的一罪的案件事实。

三、如何通过现行刑法规定区分“其他犯罪”与“同种犯罪”

据前文所述，区分“可以”与“应当”并案审理最终需依据罪数，但我国刑法并未在总则中对罪数予以规定。仅凭我国传统刑法的罪数理论判断是否应当并案审理易产生争议，因为对于某些类型的罪数存在不同的解读，甚至有学者要求取消连续犯、牵连犯这种罪数类型。因此，判断是否应当并案审理我们应回归到刑法分则当中。

刑法分则中部分条文针对行为人的行为同时触犯数个罪名的情况，分别规定数罪并罚或择一重罪处罚（见附件）。多数情况下，刑法分则是依据罪数理论进行规定的。例如，《刑法》第358条第三款规定，犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。由于行为人实质上实施了两个行为，且两个行为并不具备牵连关系或吸收关系，故应当数罪并罚。再例如，《刑法》第280条之一第二款规定，有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。行为人使用虚假身份证件通常不可能仅为持有该证件，而是实施其他犯罪行为，故使用虚假身份证件与其他犯罪行为可以认定为具有牵连关系，属于牵连犯。

在特殊情况下，刑法出于刑罚适当的需要，会突破罪数理论。例如，《刑法》第198条第二款规定，有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。如果此时还依照牵连犯择一重罪处罚，会造成量刑明显失衡，因为实施保险诈骗的手段行为很可能比保险诈骗这一目的行为更加恶劣。

通过前文阐述可知，在刑法分则对数罪并罚与择一重罪处罚有明确规定时，应当依据刑法分则规定认定“其他犯罪”与“同种犯罪”。若刑法分则要求检察院指控的事实所涉嫌的罪名应数罪并罚，则后被指控的事实属于“其他犯罪”，既可以将刚被指控的事实并案审理，也可以分案审理。若刑法分则要求检察院指控的事实所涉嫌的罪名应择一重罪处罚，则后被指控的事实属于“同种犯罪”，一般应当并案审理。法院如果不按照刑法分则规定，将两个本应依照处罚较重规定定罪处罚的事实，进行分案审理，最终会造成两个事实分别被定罪量刑，被告人的刑罚加重，违反刑法分则择一重罪处罚的要求。

综上，当刑法分则明确规定被告人被指控事实所触犯的罪名应数罪并罚亦或择一重罪处罚时，应当严格依照刑法分则规定认定“其他犯罪”与“同种数罪”。当刑法分则未明确规定时，我们才能依据罪数理论进行区分。

四、余论

这篇文章是笔者收看尚权刑辩学院“2021版《新刑诉法解释》解读”系列讲座过程中有感而发。并案审理制度虽是程序法问题，但解决该问题必须通过实体法。我们今后无论是学术研究或是办案，均需要贯通实体法与程序法，具备刑事一体化的思维，笔者也会朝这一方向不断探索。最后，笔者通过查阅刑法条文，总结出所有刑法分则中关于数罪并罚与择一重罪处罚的相关规定，以飨读者，请各位同仁批评指正。

参考文献

①　[德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第178页。

②　林钰雄：《刑事诉讼法（上册）》，中国人民大学出版社2005年版。

③　甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版

④　宋英辉：《刑事诉讼原理》，北京大学出版社2014年版。