【内容摘要】 着以审判为中心的司法改革的推进，刑事辩护制度和法律援助制度的变革发展要求律师及时更新理念。《关于开展法律援助值班律师工作的意见》对值班律师的定位缺乏法律依据，可通过补办手续或修改法律使之合法化；青年刑辩律师应当成为值班律师的主力军；律师的工作重心从庭审辩护转移至庭前“协商程序”；不能越俎代庖替代犯罪嫌疑人或被告人的程序选择权；应当注意值班律师与委托律师、法援律师的角色转换及工作对接；应当注意风险防范和办案细节。

【关键词】 罪认罚从宽 律师参与 值班律师

一、引言与理念

2015年6月，中办国办印发《关于完善法律援助制度的意见》 ，指明建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在法院、看守所派驻法律援助值班律师；建立法律援助参与刑事和解、死刑复核案件办理工作机制，依法为更多的刑事诉讼当事人提供法律援助。2016年6月，中央全面深化改革领导小组第25次会议审议通过了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，其中21条规定：“完善刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，可以适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理。”2016年9月，人大授权“两高”在在全国18个城市正式开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作；同年11月，两高三部印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》。2017年8月，两高三部印发《关于开展法律援助值班律师工作的意见》。随着以审判为中心的司法改革的推进，在刑事司法改革领域，无论刑事辩护制度，还是刑事法律援助制度，均得到逐步深化和发展。

认罪认罚从宽制度构建和完善过程中，为确保有效参与律师应当从理念上正确认识以下几对关系。

第一，认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度。认罪认罚从宽制度借鉴了源自美国诉辩交易制度的合理元素，从本质上看，都是控方和犯罪嫌疑人（辩方）相互妥协，平衡利益需求，试图快速解决纠纷。从交易内容上看，在辩诉交易制度中，无论是罪名的交易，还是罪数的交易，抑或刑罚的交易，均可适用。但两者不可能划等号，把国外司法制度“本土化”，需要兼顾我国国情、现有司法环境等客观实情。

第二，司法效率与司法公正。司法公正是司法审判的首要目标。在案多人少的情况下，在不影响司法相对公正的情况下，应当讲究司法效率。速裁就是为了提高效率。如何平衡两者之间的关系？辩护律师的参与无疑是平衡两者的重要保证，这也是我国控辩审三角诉讼的架构的应有之义。

第三，认罪认罚从宽制度与以庭审为中心的司法改革。庭审前的审查起诉阶段，控方与犯罪嫌疑人（辩护人）已达成认罪量刑协议；庭审时，采用刑事速裁程序简化庭审环节，简化或者不再进行法庭调查和法庭辩论，而且在量刑建议范围内判刑，此做法似乎不符合“以审判为中心”的改革精神。然而，以审判为中心并非一味强调法官的自由裁量权和审判权，也不在于形式上必须由法院层层把关，提高法院查明事实解决争议的效率，正是以庭审为中心的体现。

第四，刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度与值班律师制度。刑事速裁试点去年已经结束，在试点中有律师参与，也贯彻了“认罪协商”，正是在试点实践中发现了律师参与的重要性、如何参与等问题，因此，在认罪认罚从宽试点过程中，值班律师制度有了进一步发展，对此律师应当给予充分认识和高度重视，共同推动改革向前迈进。

二、从认罪认罚从宽制度与台湾地区的认罪协商制度的异同中发现问题

2004年，台湾地区参考了美、意、日等国家的规定，历经曲折，终于引入认罪协商程序，虽然由于立法不足导致该程序适用并不普遍[1]，但对当下的刑事司法改革具有重要的参考价值。

（一）台湾地区认罪协商程序的对比分析

总体对比分析。

第一，从程序启动主体看，在认罪认罚从宽制度试点案件中，人民法院、公安机关、犯罪嫌疑人和辩护人均有提出建议的权利，检察机关享有实质的程序启动权，犯罪嫌疑人“过检”时，针对检察机关给出的既定量刑建议犯罪嫌疑人仅能选择同意或不同意。台湾地区程序启动权是检察机关。第二，从协商主体和指定辩护人看，认罪认罚从宽制度试点案件是检察官与犯罪嫌疑人协商量刑，强制要求值班律师参与，但参与度和作用受制于值班律师的定位。台湾地区指定辩护人适用于六个月以上有期徒刑且未宣告缓刑案件。第三，从适用范围看，认罪认罚从宽制度试点案件比之前刑事速裁案件要宽，从一年以下扩大至三年以下且不限罪名，已超过台湾地区的适用范围。第四，从协商的内容看，两者均是量刑协商，不存在罪名、罪数的协商等，此与辩诉交易制度相差很大。第五，从被害人参与权看，如果不能与被害人达成调解或刑事和解，则不能适用刑事速裁程序；台湾地区向被害人道歉和支付相当数额赔偿金需要征求被害人意见，但此意见对法院裁判不具有强制约束力。

（二）认罪认罚从宽制度需要注意的问题

第一，针对适用阶段而言，关于《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第8条允许在侦查阶段进行认罪认罚从宽协商，但这样究竟是否合适？笔者认为侦查阶段不应当适用认罪认罚从宽制度。首先，侦查独立于控辩审，侦查职能是为了查明是否发生了犯罪、犯罪的主体、是否应当承担刑责等，若允许侦查机关与犯罪嫌疑人认罪协商，则可能导致侦查人员以威胁、引诱方法取证，或过分以来口供定罪；其次，刑事案件证明标准是要达到事实清楚证据确实充分，允许协商，等于允许降低证明标准，而侦查阶段的主要任务是取证而不是认罪协商；再次，从认罪认罚从宽制度根本目的出发，在于适当提高效率的同时兼顾司法公正，侦查阶段允许认罪认罚协商，容易导致冤假错案，顾此失彼不符合改革初衷。

第二，保障被害人合法权益的同时，针对犯罪嫌疑人或被告人应当制定有“区分”的、更细化的量刑激励机制。首先，尽管出于保障被害人合法权益考虑要求必须达成调解或和解协议，但是短期内未必能完成，这与“速裁”冲突，若直接排除适用，则阻碍认罪协商的广泛适用性，被害人的权利是否可以在要求其“尽力赔偿”后，通过“另行提起民事诉讼”解决？其次，“被告人同意适用速裁程序”已作为独立从轻情节，“两高两部”座谈会纪要规定可以减少基准刑的10-30%。由于不同当事人经济状况不同，有人愿意赔且已尽力赔，直接剥夺量刑从宽机会，是否合适？海淀区法院规定[2]：“被告人认罪案件，适用速裁程序的，可以依法从轻处罚；积极赔偿或有其他真诚悔罪表现的速裁案件，可以较大幅度依法从轻处罚；当事人和解的速裁案件，可以依照刑事诉讼法第279条的规定从宽处罚。上述三种情形下的从轻比例可以分别达到10%—30%，20%—40%和40%以上。”笔者认为这种根据被告人不同程度的“作为”给予相对应的量刑“优惠”比直接剥夺独立从轻情节更恰当公正。因此，笔者认为可以参照台湾地区的前述做法，尽力维护被害人合法权益，但不能将刑事和解作为启动速裁程序的前提,被害人除了提起刑附民，也可以另行提起民事诉讼。再次，刑法规定的从宽处罚情节有三种：从轻、减轻和免除，按照“办法”的规定，达成刑事和解后，可以从宽处罚，不是应当，如此认罪后判决前其权益仍处于待定状态，势必有“后顾之忧”难以决策而“等等看”，难以快速实现繁简分流，应当明确和细化不同时间点、不同情况下认罪协商的量刑激励机制。

第三，变更强制措施、非监禁刑应该成为“常态”。对适用速裁程序的案件，符合条件的“应当”取保候审、监视居住，不是“可以”。在有些案件中，取保后更具有赔偿被害人的外部条件。适用缓刑应该成为“常态”，上会决定（审委会、检委会）与“速裁”宗旨矛盾，应当独任审判当庭宣判；社会调查评估也影响快审的目的，其必要性值得考虑。

三、认罪认罚从宽制度改革背景下值班律师参与的适用性分析

（一）认罪认罚从宽制度改革要求值班律师制度协调发展。

早在2006年9月，值班律师制度的试点工作首先在河南省焦作市修武县开展起来。由于试点工作态势良好，河南省政法委决定扩大值班律师制度在河南省的试点范围，紧接着全国各地也开始试点。2014 年，党中央做出了全面推进司法改革的决定，司法制度的各项改革措施呼之欲出，其中包括将值班律师制度面向全国推广。2015年6月 《关于完善法律援助制度的意见》 再次提及值班律师，随后，全国各地司法行政机关在看守所设立法律援助工作站，值班律师在改革中的重要作用也逐渐彰显；随着刑事速裁和认罪认罚从宽制度试点的开展，律师参与的重要性跃然纸上，2017年8月，两高三部印发《关于开展法律援助值班律师工作的意见》（以下简称“《意见》”）。

值班律师制度的现状解读。

1、值班律师的来源。

从辩护权来源角度讲，可以分为委托律师和法援律师。社会律师接受犯罪嫌疑人、被告人及其家属委托，遂成《刑事诉讼法》中的辩护人，行使辩护权,成为“委托律师”；法律援助机构中的公职律师和社会律师组成了法律援助律师，接受指派或指定后，成为提供法律援助服务的”法援律师”。关于值班律师，《意见》明确规定，“社会律师和法律援助机构律师应当接受法律援助机构的安排提供值班律师服务”，即值班律师也是由公职律师和社会律师组成。

从值班律师的工作内容看其定位的模糊性。

《意见》明确规定:“二、法律援助值班律师应当依法履行下列工作职责：（一）解答法律咨询。（二）引导和帮助犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近亲属申请法律援助，转交申请材料。（三）在认罪认罚从宽制度改革试点中，为自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，对检察机关定罪量刑建议提出意见，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书应当有值班律师在场。（四）对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。（五）承办法律援助机构交办的其他任务。法律援助值班律师不提供出庭辩护服务。符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、刑事被告人，可以依申请或通知由法律援助机构为其指派律师提供辩护。”以上规定列明了值班律师的工作内容，但没有明确指出值班律师的定位。那么，值班律师是不是辩护律师？

按照有些学者观点，“值班律师只是介入案件的一种方式，‘值班’的意思是随时等候办案机关通知而介入诉讼之中。一旦介入诉讼后，其法律地位或诉讼地位就是‘辩护人’不可能有其他身份。”[3]笔者对此有不同看法：第一，依照《意见》的规定，值班律师是“严禁利用值班便利招揽案源、介绍律师有偿服务”的，即值班律师在值班过程中，不能接受犯罪嫌疑人、被告人的委托成为其辩护人；第二，除了委托的方式之外，还有一种就是接受指定或指派成为其辩护人，但《意见》规定了值班律师发现符合法律援助的案件，要转告法援机构确定法援律师。因此，目前把值班律师定位称辩护人缺乏法律依据。

根据《刑事诉讼法》第95条规定，“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施”，笔者注意到，上文规定值班律师在认罪认罚案件中享有申请变更强制措施的权利，即直接赋予值班律师部分辩护律师的权利，既不是委托也没有指定或指派，尽管在实践中的操作上，可以补办手续来弥补规定不足，但仅有申请变更强制措施的权利，又没有阅卷权、会见权、调查取证权，显得不伦不类，又如何能定位称辩护人？！当然，《刑事诉讼法》修改后，可以直接为其设定法律依据。另外，为了保障被告人有效行使辩护权，避免可能的行使误判，将值班律师制度转变为指定辩护律师制度，有效行使会见、阅卷、调查的权利，参与协商过程，与公诉方平等对话，也可以解决值班律师的的定位和身份问题。

值班律师制度运行的经费保障问题和联动保障机制。

《意见》规定“探索建立政府购买值班律师服务机制”。值班律师中有部分是社会律师，社会律师的收入来源与公职律师不同，他们向犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务，付出了体力和脑力劳动，理应得到一定“补偿”，即便这种补偿不是等价的。因为值班律师制度是给那些生活在社会底层的社会民众却又不满足法律援助的条件限制提供法律服务的，因此应当由政府财政为该项制度提供资金支持，但针对当事人而言，值班律师提供的服务必须是“无偿”的。国外几乎所有国家都依靠政府财政运行，建立确保值班律师制度顺畅运行的财政专项基金。除了经费保障外，人民法院、人民检察院、看守所和法律援助机构还建立联动保障机制，保障值班律师制度得以顺利开展和落实。

青年刑辩律师应当成为值班律师的主力军。

从值班律师的工作内容和定位看，青年刑辩律师岗前培训后完全能够胜任此工作。

前文已经分析，值班律师主要负责解答法律咨询、引导申请法律援助、转交申请材料、提供程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，签署认罪认罚具结书时应当在场，代为申诉控告等。正如吴宏耀所言，“值班律师提供的是基础性和初步性法律援助服务,程序性的帮助,只要具有律师执业资格,就基本达到了值班律师所需的能力和条件,而且意见还引入值班律师名册制度,值班律师都需要经过遴选和培训才上岗,因此可以让新入行的律师来做。”[4]

2、从值班律师提供服务的初步性、无偿性、补偿性和刑事辩护率低的现状看，要达到刑事辩护广覆盖率，青年刑辩律师无疑是最佳人选。

从服务内容看,值班律师主要提供初步、低限度服务，不用出庭辩护，不用像辩护律师进行实质性深度介入；从前文分析可见，值班律师提供的服务具有无偿性和补偿性，在相同的时间内，资深刑辩律师更容易选择“优质客户”，而非承办大多数律师都能承办的刑事案件，退一步讲，即便硬性强加给资深律师承办，现实操作中，仍有可能是资深律师派自己的或律所的年轻徒弟去值班；再则，从目前刑事辩护率低下和刑事辩护要求广覆盖率的这对矛盾看，青年刑辩律师更有充足的时间和精力去承接此项任务。

四、当前认罪认罚从宽制度改革进程中，律师参与的做法和需要注意的问题

（一）目前认罪认罚从宽改革试点中，律师参与时可能存在的一些做法。

1、把值班律师定位为准辩护人。

2015年9月，福清市法院联合各方出台《关于刑事案件速裁程序值班律师强制法律援助制度和量刑协商制度试行办法》，使值班律师制度成为一种强制性制度，赋予值班律师阅卷权、会见权、证据开示、协商过程中单独沟通的权利等；认罪认罚从宽制度试点后，还增加了嫌疑人签署认罪认罚具结书时值班律师在场权以及认罪认罚三年以上有期徒刑的简易、普通程序值班律师出庭权。值班律师拥有准辩护人地位。[5]笔者以为，这种尝试性做法在目前改革背景下未尝不可，可为改革提供多种参考范本。

2、把值班律师作为见证人，成为办案检察官的“助手”。

作为认罪认罚从宽制度试点的杭州市，五个部门联合出台《关于在认罪认罚从宽制度试点工作中加强法律援助工作的意见》指出“对无力委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人，都赋予申请法律援助提供辩护的权利，探索推进认罪认罚案件律师辩护全覆盖”。[6]据笔者了解，只要当事人提出申请，就为其提供指定辩护；除此之外，目前杭州有些案件也不指定法援律师，而是在出具认罪认罚具结书时，邀请值班律师现场见证，见证一次，发放一次补贴。

笔者不知见证律师在见证之前是否见了犯罪嫌疑人，是否提供了法律帮助。法律赋予所有律师拥有见证的权利，而不单单是刑辩护律师专享；见证的目的，无非是证明犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚或程序选择的自愿性，虽然见证可极大提高办案效率，但是不能排除无辜者在“从宽”的诱惑下自愿认罪。然而，在承办检察官终身负责制的今天，检察官决定这样做，似乎也未尝不可。此外，司法实务部门也有人“主张重构值班律师、法律援助制度，将值班律师定位为见证律师”[7]，可见让值班律师见证的做法可能普遍存在。

（二）当前认罪认罚从宽制度改革进程中，律师有效参与需要注意以下几方面的问题。

1、律师的工作重心已从庭审的对抗辩护转移至庭前审查起诉阶段的量刑协商。

以庭审为中心、庭审实质化改革，强调法官、公诉人、律师等以法庭调查为重心，即所谓“庭上见”，此辩护律师的重点在庭上。而刑事速裁和认罪认罚从宽试点直接省去法庭调查和法庭辩论，毕竟控方和辩方已经在“庭前见”了。刑事速裁案件采用“事实清楚、证据充分（非确实充分）”标准，在当事人自愿认罪认罚的情况下，无罪推定原则和无罪辩护基本被排除，辩护律师与控方已经不存在实质意义上的对抗，如何依法说服检察官，依法为当事人争取更为宽大的量刑奖励才是律师的首要任务，毕竟法官一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。因此，不难看出，刑事速裁和认罪认罚从宽的核心是“协商程序”，是庭前审查起诉阶段的协商，在犯罪嫌疑人对量刑建议只有同意或不同意没有“讨价还价”余地的情况下，不管是值班律师，还是接受委托的辩护律师，对量刑建议的监督和对此提交的辩护意见显得尤为重要。

另外，需要提醒注意，尽管审查起诉阶段的量刑协商已经成为工作重点，但假如审查起诉阶段没有认罪认罚的，在审判阶段在法官主导下，照样可以适用。

2、律师应当为犯罪嫌疑人或被告人提供有效的法律帮助，可释明但不可替代犯罪嫌疑人或被告人选择认罪协商程序。

认罪认罚从宽制度下，律师应当将认罪协商的法律和政策规定、权益和法律后果等向其释明，由其本人作出程序选择（速裁程序、简易程序、普通程序），辩护律师切不可替代选择。尤其当认罪认罚从宽制度扩大适用于重罪以后，如果犯罪嫌疑人或被告人从无罪供述转为有罪供述后预期的“刑罚”值未能实现，那么越俎代庖必将给辩护律师带来执业风险。律师的辩护职责来自犯罪嫌疑人或被告人辩护权，程序选择权固然在犯罪嫌疑人或被告人。

1、无论是被害人的代理律师，还是犯罪嫌疑人或被告人的律师，结合案情尽力化解矛盾并促成和解尤为重要。

被害人一方通常会以“严惩犯罪嫌嫌疑人、被告人的权利”为“筹码”期望获得高额的民事赔偿，代理律师可以结合案情和犯罪嫌疑人或被告人经济状况在合适的时间以合适的方式给被害人一方提供切合实际的和解建议。犯罪嫌疑人或被告人拥有赔与不赔的选择权，但从化解矛盾出发，律师可以积极引导其及时赔偿，尤其是具有潜在赔偿能力的当事人。实践中，关于认罪赔偿问题通常有以下几种情形：认罪但没有实际赔偿能力、已“尽力赔偿”但未能达成和解协议、已依照法定数额赔偿但被害人一方不满意未达成和解协议、赔偿且达成刑事和解协议。笔者认为，针对以上不同情况，无论其是否享有独立从宽情节，律师都应当为其争取与之相对应的量刑优化情节，而此与之前谈到的区分不同情况的量刑激励机制密切相关。

4、在认罪“协商程序”中，律师应当注意法律风险防范。

犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚的自愿性是庭审查明的重点，也是律师面临的风险所在。笔者以列举方式，试着总结可能存在的几种情况：第一，无罪者主动认罪。比如从案件的事实和证据分析，其行为原本不构成犯罪，但为了早日摆脱未决羁押而认罪协商。对此，律师应当明确告知其法律后果并做好书面记录，必须尊重他的选择。不排除有些认罪认罚被不诉、或免予刑罚、或判缓后反悔，也不排除辩护律师劝导当事人放弃认罪协商后又遭受冗长的未决羁押导致“刑期倒挂”。再比如甲替乙“顶罪”，律师可否劝导甲认罪协商？第二，无罪者被迫认罪或疑案定罪。律师在尊重犯罪嫌疑人或被告人的选择下，坚持做无罪辩护。第三，认罪协商与证据开示。认罪需要知晓案情，笔者认为，“应当”把阅卷材料直接交给当事人查看核实，尽管法律对“核实”的具体方式仍规定不明。

5、律师应当注意角色转换和工作对接等问题。

同一名律师，可能既是“法律援助中心库”里的“法援律师”，也可能是一名“值班律师律师库”中的值班律师，还可以是接受犯罪嫌疑人、被告人及其家属委托的辩护律师。法援律师行使辩护职责与委托律师完全一致，可值班律师与二者则存在很大差异，因此当“扮演不同角色时”，一定要注意律师言行的边界、可为和不可为。与此同时，实践中可能存在这样情况:当事人在接受值班律师提供的法律帮助后，其家属才委托社会律师为其辩护，值班律师可能已经向承办检察官提交了《变更强制措施申请书》或申诉、控告书，此时，社会律师作为辩护人接手后，一定要了解值班律师的工作内容和进展，做好对接工作，以最大限度和最高效率维护当事人的合法权益。

6、其他方面的问题。

认罪协商机制强调繁简分离、简案快办，辩护律师要跟上“快”的节奏；对宣告缓刑或判处拘役，调查评估意见是否是必备要件存有争议，但是一旦进入调查评估程序，律师要及时跟进；当事人当庭反悔后，注意应对庭审程序转化问题等。

[1] 参见王小光、李琴 《台湾地区认罪协商程序的引进和运作情况分析》，《中国刑事法杂志》，2013年第2期，第113页。

[2] 参见海淀法院课题组 《关于北京市海淀区全流程刑事案件速裁程序试点的调研》，http://www.360doc.com/content/16/0427/06/28009503_554122678.shtml,2016年8月21日访问。

[3] 参见:顾永忠、肖沛权 《“完善认罪认罚从宽制度”的亲历观察和思考、建议》，《法制研究》，2017年第1期，第68页。

[4] 参见中国普法网《法学专家解读“两高三部”开展法律援助值班律师工作意见》，http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2017-09/01/content_7303095.htm,

2017年9月15日访问。

[5] 参见，民主与法制网《值班律师制度的福清样本》，http://www.mzyfz.com/index.php/cms/item-view-id-1278581?verified=1，2017年9月15日访问。

[6] 参见杭州司法行政网《杭州推进认罪认罚案件律师辩护全覆盖》，http://www.hzsf.gov.cn/zxdt/20848.jhtml，2017年9月15日访问。

[7] 参见：宋洨沙，《从程序与实体角度推进认罪认罚从宽制度探索》，《检察日报》，2017年7月6日，第003版。