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第七届论文丨成安:​中国无罪辩护效果的考察

作者:成安 时间:2020-07-10

【内容摘要】我国无罪辩护的效果差是一种共识,对此中从整个诉讼流程对无罪辩护在实践中的效果进行了考察,并从制度主义的角度对无罪效果差的原因进行了分析。经考察发现,无罪辩护的效果又没有想象的差,对于被追诉人往往在刑罚上获得较轻甚至极轻的处置,这与辩护律师的努力密不可分。辩护效果的改善必须依靠律师的努力和权利保障,但无罪辩护机制改良仍然是在现行体制下需要改造的重要因素。

 

【关键词】无罪辩护 无罪辩护效果 无罪辩护策略

一、实践中的无罪辩护效果

无罪辩护效果,最直观的体现就是无罪判决率。在本文中我们采取了一种广义的无罪辩护概念,即无罪辩护是指被追诉人及其辩护人在诉讼过程中,为了实现被追诉人的无罪化处理,依据事实、证据和法律作出的旨在推翻控诉方定罪指控的诉讼行为。因此无罪辩护效果还应当从侦查机关撤销案件、不起诉比率等方面加以考察。此外,从近年来法院判决情况来看,无罪辩护还对量刑有着重大影响,因此量刑也是考察无罪辩护效果应当关注的问题。

 

(一)审判阶段无罪辩护效果:无罪、轻判与撤诉

就全国性数据而言,1996年《刑事诉讼法》修订之前,在中国成功的无罪辩护率极低。据1998年《最高人民法院工作报告》:1993年至1997年,五年共审结一审刑事案件243.7万件,其中,免予刑事处分的占1.42%;宣告无罪的只占0.43%。1996年刑事诉讼法修改完成之后,无罪辩护成功率有所上升。据2003年《最高人民法院工作报告》:五年来,人民法院共审结一审刑事案件283万件,对不构成犯罪的1万多名自诉案件被告人、1.7万名公诉案件被告人依法宣告无罪,所占比例仍不到1%。2002年之后,无罪辩护成功率在中国又呈下滑趋势。据《最高人民法院2008年工作报告》,2003-2007年,全国一审刑事案件无罪判决率仅为0. 333 %。相比而言,大陆法系国家无罪判决率通常不低于5%,英美法系国家或地区定罪率普遍更高,一般在25%左右,香港裁判法院无罪判决率甚至在45%左右。

 

应当说,无罪辩护虽然从被告人的角度讲效果很一般,因为没有一个被告完全判决无罪。这一点与人们通常的认识完全一致。但是,从部分罪名无罪和量刑的角度来看,无罪辩护的效果又并非想象的差,因为部分罪名无罪的被告多达10名,从总人数比例来看高达13.7%,获得较为轻缓的量刑的达32名,其中包括免处的、实报实销的、缓刑的、从轻减轻处罚的等等,比例高达43.8%。应当说,这种有罪轻判的做法,颇具中国特色。

 

(二)侦查、起诉阶段无罪辩护的效果:撤案与不起诉

对于无罪辩护在侦查和起诉阶段的效果,我们首先采取问卷,然后采取访谈的技法进行了调查。在我们对律师问卷调查中当问到“您认为哪个阶段无罪意见的提出最能影响案件的处理结果”时,回收40份有效问卷,其中有13名律师认为是在侦查开始后审查批捕前,有7名律师认为是在审判批捕时,认为侦查阶段最能影响案件处理的律师有50%,有9名律师认为是在审查起诉阶段,占22%,有11名律师认为是在审判阶段,占28%。看来,律师们认为最有效的在侦查阶段。不过,我们的访谈表明,情形并非完全如此。

 

一方面,就侦查阶段的无罪辩护效果而言,访谈表明,虽然侦查阶段无罪化辩护空间确实较大,但现实中的无罪化处理却并非辩护律师的无罪辩护引起。对此我们对T公安局、T检察院进行了访谈。访谈结果表明,该公安机关2010年立案后没有提请逮捕的案件占到三分之一左右,最终销案的案件也高达20%多;而对检察院侦查监督部门的访谈则了解到2010年接受审查批捕的421人中不批准逮捕47人,占11%,其中不构成犯罪的2人,没有逮捕必要的27件,证据不足事实不清的18人。看起来,侦查阶段无罪辩护的空间确实很大。但由于律师权利在三个诉讼阶段中是逐渐充分的过程,越靠前的诉讼阶段律师权利越不充足,无罪证据及无罪信息的了解并不充分,目前侦查阶段的无罪化处理案件大部分是侦查机关依职权进行,而缺乏律师的功效。我们的访谈表明,侦查阶段律师介入案件的比例很低,其中上述不批准逮捕的47人(其中不构成犯罪的2人),没有逮捕必要的27人,证据不足事实不清的18人居然只有2人请了律师。可见,侦查阶段辩护空间大虽是事实,但并不能归入辩护律师无罪辩护的效果之中。实际上,从我们对律师的访谈情况来看,真正在侦查阶段由于律师的无罪辩护导致的销案少之又少,而且多为律师利用自己的人脉关系绕开法律获得信息所致。

 

另一方面,就审查起诉阶段无罪辩护的效果而言,虽然总体效果仍然一般,但是相对于审判而言,律师的无罪辩护在定性上的效果较好。就全国的情况来看,由于认真贯彻宽严相济的刑事政策,检察院对主观恶性不大、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、过失犯,以及因亲友邻里纠纷引发、当事人达成和解的轻微刑事案件,可诉可不诉的不起诉。因此在2003-2007年5年间,全国检察院决定不起诉的达73529人人,不起诉比例达到1.5%,远高于同期无罪判决率0.333%。虽然不清楚究竟其中有多大比例是因为律师无罪辩护所致,但从我们了解的情况来看,其比例应该超过60%。从我们调查和访谈的情况来看,情形也相差不大。在T检察院,2010年起诉阶段律师介入比例较高,达到60%,律师与公诉人交换意见的达到80%左右,律师交换无罪意见的比例达到15%。从结果来看,在2010年,检察院让公安撤回的有10件左右,不起诉的案件有8件,合计达到5%。其中绝对不起诉的有3件,绝对不起诉中有2件有律师参与并提供无罪意见。无论从全国的数据还是我们调查和访谈的情况来看,起诉阶段律师无罪辩护的效果在无罪化处理的定性结果上都较审判阶段好得多。

 

这与我们通常所知晓的西方的那种要么有罪要么无罪的二分结果颇为不同,在中国刑事司法实践中,官方对无罪辩护的最终处理方式,而是呈现出极为独特的中国味道。无罪辩护的效果虽然总体较差,但并非人们通常所想象的差。更有意思的是,也就是说,我们所看到的是一副与前人所见、与域外所闻极为不同的图景。那么,颇具中国特色的无罪辩护效果又是如何形成的呢?无罪辩护的效果为什么差?又为什么并非通常想象的差?对此,我们将主要从以下方面展开分析。

 

二、无罪辩护效果为什么差?

从制度主义的角度来看,影响行为的主要因素包括制度、认知倾向和辩护策略等,正因如此,外在的制度压力、不利的认知倾向与不当的辩护策略是导致无罪辩护效果不彰的主要原因。对此,我们将分别予以考察。

 

(一)制度根源:狭小的无罪化处理空间

就制度根源而言,我们的观点是,当前制度下,无罪化处理的空间非常狭小,因此无罪辩护的效果不可能很好。以下将从刑事诉讼制度目的、刑事诉讼权力构造、具体的诉讼规则、内部考核和错案追究制四个层面对此展开考察和分析。

 

1.在刑事诉讼目的上:仍然偏向于控制犯罪

在我国,刑事诉讼目的理论的通说是所谓双重目的论,即将犯罪控制和保障人权作为刑事诉讼的目的。应该说,随着2012年刑事诉讼法修改将保障人权写入法典,这种双重目的论愈发得到支持。但是,如果仔细审视,不难发现,我国刑事诉讼在立法和司法上仍然更倾向于控制犯罪。这种倾向性自然更可能促使公检法机关、人员在行为上更注重犯罪控制而非人权保护。正如陈瑞华教授所指出的,公安、检察官、法官更重视打击犯罪而非权利保护的司法观念是普遍存在的,即使是其中角色最为中立的法官也同样如此,通常情况下,绝大多数法官都倾向于追诉犯罪,将揭露犯罪和惩罚犯罪作为自己的职业目标,并竭力在审判阶段防止有罪的被告人逃脱法网。这一点尤其对无罪辩护的效果有相当的潜在影响,并实际上大大压缩了无罪辩护成功的可能性。因为既然刑事诉讼的目的都偏向于控制犯罪而非保障人权,那么在律师提起无罪辩护的情况下,官方出于实现刑事诉讼目的之需要,当然更可能“挑无罪辩护的刺”而非去确认指控存在问题,无罪辩护的成功率当然也就部分的因此不可能很高。从我们调查的情况来看,不少检察官、法官对辩护方提供的无罪辩护证据直接予以拒绝或无视,对律师的无罪辩护意见不做回应等,其实都潜在地反映了控制犯罪的刑事诉讼目的对无罪辩护效果的影响。

 

2.在权力构造上:以侦查为中心的公检法一体化

学界比较一致的看法是,中国刑事诉讼制度长期以来形成了一种以侦查为中心的一体化的权力结构。这里的以侦查为中心,系指在控制犯罪的体系中,侦查居于中心地位,起诉、审判很大程度上只不过是对侦查机关调查收集的证据材料进行确认或验证和对侦查结论的进一步证成;这里的一体化权力结构,意思是侦查、起诉、审判虽然在立法上是互相配合、互相制约之关系,但在更大的框架内,他们都只是党委领导下的“一个机体中的不同部分”,并最终形成了党委特别是政法委统一领导下分工合作体系,俗称公检法“三位一体”。非常明显,这种体系下几乎没有刑事辩护权的位置。

 

这种刑事诉讼的权力构造对于无罪辩护效果的影响在于,其一,侦查中心主义降低了起诉和审判的实质作用,审判、起诉的主要职责转变为确认和验证侦查材料,在这种情况下,审判过程中的事实认定即重点关注侦查案卷材料的可靠性和自恰性,不大可能重视辩护律师对指控证据材料的可采性以及可信性的质疑。其二,一体化的权力结构导致三机关之间配合多于制约,信任多于监督。正如一些受访法官谈到的,针对一些证据不足案件,检察院、公安机关在起诉率、定罪率等考核压力下,经常采取一些正式、非正式的办法进行协调和沟通,法院为了避免破坏公检法三家的关系,只要“案件事实基本清楚,证据基本确实充分”即不会给自己带来太大的风险,一般都会顺水推舟卖个人情,对于某些形式上的瑕疵、程序上的违法不予追究或者让控方以“情况说明”的方式作弥补,而对辩护律师针对这些证据问题的质疑不予理睬。

 

3.在具体规则上:有待完善的相关程序规则和制度

如果说刑事诉讼目的和刑事诉讼构造对无罪辩护的影响尚属间接的话,一些具体刑事诉讼规则的缺陷则具有直接的影响。与无罪辩护效果相关,当前刑事诉讼规则存在的不足有:其一,非法证据排除规则不完善。其二,规则的可选择性太强,刚性不足。其三,证人出庭制度不完善。其四,程序性制裁制度没有确立。其五,缺乏判决说理制度。

 

上述具体程序规则的不完善,对无罪辩护的效果有着直接的影响。其一,由于非法证据排除规则存在问题,使得律师因程序违法提起的无罪辩护几乎没有实质性效果。其二,规则的可选择执行则使得法官在律师提出无罪辩护之后,可以规避律师提出的问题,有选择地适用案件材料和信息,从而可以化律师的无罪辩护于无形。其三,由于证人不出庭作证,律师偶尔取得的与控方冲突的证据无法核实真假,在前述刑事诉讼目的、刑事诉讼构造以及后面即将提及的认知倾向影响下,官方不可能选择相信律师提拱的无罪辩护证据。其四,在程序性制裁措施的阙如的前提下,采纳和采信证据实际上都成了法官的事实裁量权,这使得官方对无罪辩护采取忽视的态度几乎不存在什么法律上的风险。其五,决策不说理制度的存在,大大减轻了官方面对无罪辩护的论证压力,减弱了无罪辩护对官方所具有的约束力。

 

4.在内管管理上:“亚历山大”的绩效考核和错案追究

众所周知,中国法院、检察院、公安机关同行政机关一样,盛行绩效考核和错案追究制度。在这种制度下,无论警察、检察官、法官还是作为单位的公检法机关,均与刑事案件的裁判结局存在一定的利益关系。一方面,就案件裁判结果对个人的影响而言,由于“错案责任制度”的存在,一旦被告被判无罪,如果属于二审改判无罪或者再审改判无罪,一审或者原审法官、检察官都会被追求错案责任,公安机关也会被牵连,轻者被减免奖金和评先评优的机会,重则丧失职业前途。”另一方面,案件的裁判结局不仅与警察、法官、检察官个人相关,也与其所属的组织的利益息息相关。公安局、检察院、法院在政法委的组织下,往往互相竞争排名或者与其他兄弟单位进行评分排名,组织之间的评比将影响到这个单位的年底排名,这些排名数据不仅影响到单位领导的面子,还影响到单位领导的“政绩”,影响到对这个单位下年度的拨款,而且一旦出现无罪判决,公安机关就可能构成“错误拘留”,检察机关可能构成“错误逮捕”,一审或者原审法院则可能构成“错误判决”。这些机构都可能因此作为“赔偿义务机关”,承担赔偿责任。

 

(二)不当的辩护策略和方法

我国目前的司法环境及社会环境不利于无罪辩护确实是重要原因,也是律师们抱怨所在,但因为律师辩护策略及方法的选择不当也是影响无罪辩护效果的因素之一。笔者本人作为一名法学教师及律师有深切的感受,在法学院教学中几乎没有教师对学生进行辩护术的教学,从事律师职业后做律师助理期间跟着老律师由师傅带徒弟的方式短暂的学习1年,更多的是从事法律文书写作及跑腿接待的工作,多是通过老律师言传身教,系统的学习辩护术的机会微乎其微。1年后律师就自己独立接案件,单打独斗的开始了律师生涯。这样的基础很难应付无罪辩护这样高难度的挑战。根据笔者了解的情况,存在的主要问题有如下五个方面:

 

第一,是否对案件作无罪辩护选择不恰当。第二,提出无罪辩护事由不当。第三,审前程序中没有把握无罪辩护时机。第四,无罪辩护没有建立在对案件全面把握之上。第五,缺乏对法律法规的收集及对已有案例的了解。

 

(三)社会公众与无罪处理

在开放社会,司法机关处理案件不但要接受官僚制自上而下的科层式系统内监督,还会面临来自新闻媒体、社会公众的外部监督。在中国,社会公众对刑事案件无罪处理的低容忍度也是无罪辩护效果不理想的重要原因。有实证研究表明,公诉案件判处无罪面临的外部压力既包括被害人及其亲属,也包括通过网络、媒体等载体体现出来的社会舆论等。比如,轰动一时的佘祥林错案的发生,很大程度上与案发时“被害人”亲属及其当地部分民众要求从严惩处的“民意”有关,正是因为办案机关和办案人员顾忌影响,担心放纵犯罪而招致社会舆论的不满,因此采取定罪但量刑留有余地的处理方式。事实上,社会公众的“惩罚渴望”并不是我国所独有,在西方社会也普遍存在。这种渴望表现为一种公众关于司法标准以牺牲被害人代价,向犯罪嫌疑人、被告人或犯罪人倾斜的看法,常常不注意一个司法系统努力保障被告人权利以及确保惩罚的法律依据是原则性很强的做法。换言之,社会公众具有较强的“犯罪控制”倾向,无论如何,很难接受一个有罪的人获得自由。

 

三、无罪辩护效果为什么没有想象的差?

虽然受到了制度空间和官方认知倾向的影响,但是正如我们已经看到了的,无罪辩护的效果并没有想象的那么差。事实上,通过无罪辩护,许多嫌疑人、被告人虽然几乎都被判决有罪,但却受到了极轻的处罚。为什么可以做到这一点?从我们调查了解的情况来看,只要提起了无罪辩护,绝大部分律师都会认真准备并收集各种可能判决无罪的信息。可以说,没有辩护律师的努力,不少嫌疑人、被告人就不可能获得“无罚化”的处理。虽然在最终结果上,正如有的研究所指出的,无罚化处理与法官的策略化行动相关,但在笔者看来,更与辩护律师的努力相关。这些努力具体包括:竭尽所能与公、检、法三机关主办人员交换无罪意见;敢冒风险收集无罪证据;阅卷技巧和穷尽可能无罪之情形;合适的辩护策略。

 

(一)竭尽所能与公、检、法三机关主办人员交换无罪意见

辩护律师在会见被追诉人了解到的无罪情况并有意提起无罪辩护的,通常会与警察、检察官交换意见。辩护律师提出的无罪意见会动摇侦查人员的信心,从而认真考虑是否对案件作无罪化处理。通过对相关主体的访谈和问卷调查了解到,在侦查阶段与侦查人员交换无罪意见是最能影响案件实质走向的一种方式,效果远远超过后续的诉讼阶段中提出无罪意见。因为这一个阶段大量案件证据还没有达到证明标准,无罪辩护空间是最大的。

 

而与检察官的交流,则会对是否起诉有着重要影响。一名受访谈的检察官谈到,“检察官比律师先看材料,大多比律师了解案件更超前,更容易看出问题,2010年2件与律师交流的绝对不起诉案件中,在交流之前主办人员就感觉到起诉有很大问题,内心有疑虑,与律师交流后更加深不起诉的决心。律师介入对公诉机关的决策有益。不起诉的决定程序是必须上检委会决定,律师有无罪意见向主办检察官反映后,主办检察官会一起写在给检委会的汇报里,有利于检委会正确决策。即使案件最终起诉律师介入时间提前对公诉人也是有帮助的,因为既然在审查起诉阶段律师提出无罪意见,那么在法庭上律师一般会坚持无罪辩护,检察官了解律师的变化思路后,可以打有准备的仗。”

 

与法官的交流,除了通常的通过庭审向法官传递无罪信息之外,还有与审判人员在法庭之外的沟通。众所周知,我国目前虽然处在迈向现代社会的过程之中,但在很大程度上仍然是“熟人社会”,法庭之外非正式的温和型沟通探讨效果许多时候远超过法庭上剑拔弩张的辩论。一位接受我们访谈的法官坦承:“案件不走到开庭那一步,竞技大幕没有拉开之前,无罪意见只要有价值有根据的都容易被接受,一旦开庭审理,控辩双方对垒,受到多方面因素的制约,案件基本就定型化了,很难做出无罪判决,只能采取其他折中方式妥善解决。”

 

(二)敢冒风险收集无罪证据

虽然实践中律师调查取证的意愿并不强烈,从而直接影响到无罪辩护的提起,但是律师一旦提起无罪辩护,仍然会尽力去调查取证。针对这一点,我们对T法院4年的案件统计进行了调查,结果显示,73名被告中有21名被告的律师收集证据,其中20名律师自行调查取证,有1名被告律师申请法院调查取证获得成功。我们的调查表明,提取证据对于无罪辩护的效果有着很大的影响,其中证据数量对无罪辩护效果有一定影响,而无证书证的影响最大(见表1、表2)。我们认为,在相当程度上,正是律师冒着极大风险调查取证,提高了无罪辩护的实际效果。

 

表1:证据数量与辩护效果的关系

 


表2:证据类型与无罪辩护效果的关系情况

 

 

(三)阅卷技巧和穷尽可能无罪之情形值得注意的是,尽管在我们的调研中鉴定和重新鉴定对无罪辩护的影响并未显示出来,但是实践中一些辩护律师却极为钟情申请鉴定或者重新鉴定。鉴定结论是由鉴定人从科学的角度提供的分析研究意见,是建立在科学技术基础上的证据形式,对于鉴别其他证据的真伪,揭示无证、书证的证明作都有重大意义。下面的一个案例将表明,律师坚持申请重新鉴定对于无罪辩护的效果影响甚巨。

 

阅卷是律师了解案件信息最全面最有效的方式,辩护律师可以通过阅卷了解到被追诉人无罪的信息。因此,律师往往愿意在阅卷上下足功夫。查阅案卷是了解案情的一项重要工作,也是刑事辩护工作的第一道工序,因此受访律师都强调,在无罪辩护时阅卷都会做到认真细致,避免走马观花,挂一漏万。而且不论案情多么复杂,卷案材料如何浩繁,都一定会逐页阅看,以防止有利于辩护的材料从眼皮底下滑掉。有时候也会先粗看一遍,找出重点,捕捉疑点,然后摘抄或复印,一边做到不会放过任何蛛丝马迹,全力抓住受害人陈述中的矛盾、疑点,或同案被告供述中的矛盾、疑点,并与被告人的供述、辩解以及有关证人证言进行对照、比较(必要时甚至会列一览表以便对照、比较),捕捉疑点、明察秋毫、顺藤摸瓜、深人调查、发现错案、敢辩善辩,并据理力争到底,决不半途而废。针对目前审前由于“主要证据复印件主义”而导致阅卷可能不全面的问题,W网的律师曾找到一个方法,就是要求律师在法院阶段必须阅两次卷,一次是在开庭前,一次是在开庭后。开庭后的阅卷信息基本完善,因为开庭过程比较仓促,对证据质证的意见也不够充分,在开庭后再次阅卷有充分的材料作为基础,可以在之后的庭审中提出更有价值的辩驳意见,如果案件只开庭一次的也可以在之后提交的辩护词里进行充分的说理,对案件的最终判决仍然具有重要意义。实践表明,这样的阅卷对于获取无罪信息,提高无罪辩护效果有着很大的正面影响。

 

(四)合适的辩护策略

虽然影响案件最终的影响因素众多,但辩护事由也同样是其中之一,这是无罪辩护技巧的一种展现方式,从我们的调查统计上仍然可初略的看出辩护角度与案件处理结果之间存在的某些联系(见表3)。比如,在我们的调查中,单一就程序性进行辩护的案件2名被告在案件处理的结果上都不理想,仅就程序性的辩解,没有其他证明无罪的有力辩护,无罪意见很难对判决产生实质影响。而就对象进行的单一辩护判决结果则相对理想,4名被告的律师就对象进行的辩护中,有3名部分罪名无罪,最终有3名获得缓刑。例如阅卷中曾发现的一例伪造金融票证罪,其判决就是从形式要件及功能要件来进行判断伪造的不是金融票证且伪造结果没有侵害到国家关于金融管理的制度并破坏国家金融管理秩序,仅仅妨害国家对公司企业的管理程序,从而判决该案这一罪名不成立。在笔者看来,一定程度上正是律师选择了恰当的辩护策略,大大提高了无罪辩护的成功或者部分成功的几率。

 

表3:无罪辩护策略与无罪辩护效果的关系

 

 

四、中国无罪辩护未来展望

尽管我国无罪辩护效果并不理想,但是在这种困境之中,我们仍能从中看到它呈现出希望的一面,这使其在现有制度生态环境中能够夹缝中挣扎,并对犯罪嫌疑人或被告人带来有益影响。但是,要改善和提升无罪辩护效果,绝不仅仅是强化和保障律师执业权利就可以实现的,还需要与之相关的制度进行相应的建设,这其中既包括公诉制度的完善、定罪量刑程序的相对分离以及审判中心主义的真正建立,更需要完善以非法证据排除规则为代表的程序性违法制裁机制。而这种牵一发而动一身的改革不但需要决策者做好意识形态的准备,改革本身所需要耗费的制度资源及成本也是需要考虑的。所幸的是,时隔15年之后刑事诉讼法的修改,至少在规范层面一定程度回应了包括无罪辩护在内的刑事辩护如何有效展开的问题。但是,制度的创设本身仅为包括无罪辩护在内的刑事辩护环境改善提供了可能,确保已有制度设计真正贯彻到司法实践中可能更具决定性意义。当然,尤其是对辩护律师而言,如何践行德肖维茨的“只要我决定受理这个案子,摆事实在面前的就只有一个日程——打赢这场官司。我将全力以赴,用一切合理合法的手段把委托人解救出来,不管这样做会产生什么后果”的箴言,在无罪辩护制度空间狭小的中国,更能彰显中国律师的辩护水平!同时,随着中国式非法证据排除规则的确立和刑事诉讼法的进一步完善,这种程序革新所带来的律师辩护权利的进一步强化和扩充,相信能够为无罪辩护增添更多的有利变量。

 

客观而言,囿于主客观条件的限制,本文对于无罪辩护效果的研究还比较初步,在研究内容的选择上,更多的关注无罪辩护效果的理论形态及其实践状况。而对于无罪辩护效果背后更为深刻的理论基础以及与不同国家、不同诉讼阶段无罪辩护比较缺乏进一步的考察,这理应是下一步研究的重要课题,需要在未来的研究中进一步拓展。

 

 

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