论坛论文FORUM PAPERS

法治理念 限制公权 无罪推定 法院主导 

庭审中心 控辩平衡 程序优先 宁纵勿枉  

2012年3月14日，刑事诉讼法第二次修正案由全国人民代表大会全体会议通过，将于2013年1月1日起实施，此次修正案距离第一次修正案有长达16年的时间。刑事诉讼法号称“小宪法”、“人权保障法”，与每一个公民都息息相关。官方称此次刑事诉讼法修正案（以下简称新法）与原法相比是巨大的进步，但律师界和学术界却褒贬不一。本着客观理性的态度来说，第二次修正案确实有较大的进步，但这种进步，又无法让社会大众达到满意的程度，这其实是新法在一些法治理念上裹足不前造成的，笔者试图以此文厘清新法在法治理念上的不足，为下次刑事诉讼法的修改探讨方向。

一、“尊重和保障人权”、“限制公权”是现代法治国家重要的法治理念，新法将“尊重和保障人权”写入法律条文是一大进步，但其内涵的界定尚有不清晰之处；而“限制公权”的理念则完全没有提出

“尊重和保障人权”是我国宪法确立的一项重要原则，体现了一个法治国家的本质要求，刑事诉讼法作为“小宪法”、“人权保障法”，在程序设置和具体规定中都应贯彻这一宪法原则，因此新法在法律条文中写入“尊重和保障人权”，毫无疑问是一大进步。

但新法将“尊重和保障人权”写入第二条“本法任务”，则似有不妥。新法第二条“本法任务”规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，……，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利和其他权利……”。这段规定，将“尊重和保障人权”与“保护公民的人身权利、财产权利和其他权利”、“教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制”相并列，让人感到不解。从意境上来看，此处的“尊重和保障人权”中的人权似乎更多的是指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌侵害的“人民”的人权。

众所周知，刑事诉讼法关系到公民的生命、财产和人身自由等基本权利，故被称作是“人权保障法”，其所指的人权，理所当然应是指的犯罪嫌疑人、被告人的人权，而非犯罪嫌疑人、被告人涉嫌侵害的“人民”的人权。至于刑法所保护的“人民”的人权，本来就涵盖在“惩罚犯罪，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”当中，既然惩罚了犯罪，自然也就保护了“人民”的人权。如果新刑事诉讼法“尊重和保障人权”中的人权是指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌侵害的“人民”的人权，则此一规定没有任何新意，因为其本来一直都包含在原刑事诉讼法“惩罚犯罪”的内涵当中。

刑事诉讼法的目的是既要惩罚犯罪，又要保障无罪的人不受刑事追究，保障罪轻的人不受罪重的追究。为了实现上述目的，“惩罚犯罪”和“保障人权”同样重要，应当同样受到重视。此处的“保障人权”应指的是保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，使刑事诉讼程序能够保证刑法的正确实施，避免出现冤假错案。由于在现实生活中，每个公民都有可能卷入刑事诉讼程序中，因此，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权就是保障所有公民的人权。

综上，新法关于“尊重和保障人权”的规定，其内涵界定并不清晰，实为一大遗憾。如果将其明确为“尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的人权”，并写入新法总则第一章第一条，则更为合适。

与“尊重和保障人权”相配套的，是要“限制公权”。其理念，应写入总则；其具体措施，应写入分则。但可惜，新法在这方面没有任何提及，连口号都没有。尤其是在侦查机关的“技术侦查”的权力运用上，应该有哪些限制，“经过严格的批准手续”到底是指哪些批准手续，这些，甚至都没有明示。

二、“无罪推定”的法治原则尚没有彻底的建立起来

长期以来，我们国家在刑事诉讼过程中，重国家轻个人，重打击轻保护，重控告轻辩护，重实体轻程序等等，其明显的价值取向就是国家本位，忽视个人的权利，容易导致冤假错案的发生。

为了纠正这些现象，1996年3月17日，刑事诉讼法第一次修正案吸收了法治先进国家关于无罪推定的部分因素，将“人犯、罪犯”改为“犯罪嫌疑人、被告人”，其第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”，其第140条规定“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”，其第162条明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。2012年3月14日，刑事诉讼法第二次修正案，对上述规定基本保留，但没有更进一步的规定,只是将第140条“可以作出不起诉的决定”改为“应当作出不起诉的决定”。

这些规定，都是历史的进步，使我国刑事立法向前迈进了一大步。但这些，仅仅只是吸收了无罪推定的部分元素，并没有完全建立无罪推定的原则。按照现代法治理念，无罪推定原则是指“任何人在被法院依法定程序判决有罪之前，应推定为无罪”的原则，而刑诉法第12条“未经法院依法判决，对任何人不得确定有罪”只是规定人民法院的定罪权，这与无罪推定原则还有很大的差距。

并且，无罪推定原则还应引申出以下五个具体规则：一、证据裁判；二、控方举证；三、沉默权；四、疑罪从无；五、定罪前不羁押或少羁押。

证据裁判是指犯罪事实是否成立要有证据来证明，证据要达到确实充分的程度；控方举证是指犯罪嫌疑人、被告人是否有罪完全由控方举证，被指控的人不承担证明自己无罪的责任。这二点我国刑事诉讼法已基本建立起来了。

第三点沉默权，新法则任何没有规定，只是规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，同时保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，这二者在法理、内涵上互有矛盾，使得“不得强迫任何人证实自己有罪”可能成为一个口号式的规定，无法落实。

第四点疑罪从无的规则，从新法中“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”和“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”这两条规定来看，也基本建立起来了，但新法第225条规定，第二审人民法院认为“原判决事实不清楚或者证据不足的……也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定，似乎又留了一个尾巴。笔者认为凡是证据不足的，都应当作出罪名不能成立的无罪判决，而不是发回重审，疑罪从无的规则是重要的法治文明规则，必须坚定，不能打折扣，留尾巴。

另外，人民检察院作出不起诉决定，原法只是规定须以补充侦查为前提，而新法却规定须以“二次补充侦查”为前提，这似乎是一种退步。要知道，有些案件根本就不须“二次补充侦查”就已经是事实清楚，应当依法不起诉的。如果硬要以“二次补充侦查”为前提条件，则会延长错误羁押的时间，导致被追诉人合法权益受到更大的侵害。这与无罪推定的原则和“尊重和保障人权”的宗旨也是相违背的。

第五点，鉴于“任何人在被法院依法定程序判决有罪之前，应推定为无罪”的原则，侦查、起诉阶段对犯罪嫌疑人、被告人应以取保候审为常态，羁押候审为例外，如需羁押候审，则需由法院进行司法审查，决定是否批准。但新法对此没有涉及，不能不说是一大遗憾。

三、没有建立以法院为主导、庭审为中心的刑事诉讼制度

任何一个法治国家的司法制度都是以法院为主导，其刑事诉讼程序都是以法庭审理为中心环节，侦查机关的侦查工作、检查机关的公诉工作都是围绕庭审进行，为庭审服务的。但在我们国家却不是这样的，新的刑事诉讼法在这方面只是有所改善，并没有建立这方面的制度。

1、在法治先进国家，法院对犯罪嫌疑人定罪之前，侦查机关对犯罪嫌疑人只有拘押3日的权力，如果需要继续羁押，则需由法院召开听证会，对羁押进行司法审查，决定是否准许，其刑事强制措施是以取保候审为主导，以羁押候审为例外。但我们新的刑事诉讼法仍然沿用老的刑事诉讼法，规定了侦查机关在强制措施方面巨大的权力：侦查机关可以对重大嫌疑分子先行拘留，拘留最长可达37日；侦查机关对犯罪嫌疑人执行逮捕后可以羁押2个月，经批准可以延长1个月，在两个特殊情形下又可以分别延长2个月；检察院可以两次退回补充侦查，每次补充侦查可以羁押1个月。这样，连同检察院三次审查起诉的期限算在内，法院受理犯罪嫌疑人案件之前的羁押期限为13个月零7日。如此长的期限，都无须经过法院的司法审查，无须获得法院的批准。我们知道，无罪推定的原则是“未经法院依法宣判有罪，任何人都应推定为无罪”，但在我们国家，法院定罪之前，侦查机关就能合法将犯罪嫌疑人羁押1年多，这就违背无罪推定的原则，且这些措施完全撇开法院，无需经过法院的司法审查，这种刑事诉讼程序不是以法院为主导，是违背法治原则的。

2、以法院为主导、庭审为中心的刑事诉讼制度还体现在直接言辞证据的原则方面，并需建立与此相配套的完善的询问规则。直接言辞证据的原则，是指证人需直接在法庭上作证，由法庭直接听取其证言，决定是否采信的原则。犯罪嫌疑人、被告人的口供以及被害人的陈述亦是如此。侦查机关、检查机关虽然可以找证人取证、询问被害人，更有权讯问犯罪嫌疑人，但这都是为法院审理案件服务的，即无论是证人证言、被害人陈述还是犯罪嫌疑人的口供，都必须由法庭最终直接听取、判断真伪。本次修正案通过之前，我国的刑事法庭证人出庭率极低，为了解决这个问题，新法第187条、第188条规定了强制证人出庭的制度，但该法又留了一个尾巴，即“人民法院认为证人有必要出庭的”证人才能被强制出庭，那么，人民法院什么时候认为证人有必要出庭，什么时候认为证人没必要出庭，没有明确的界定。这样，新法对于证人的直接言辞证据制度并没有完全建立起来，证人的出庭率能有多大的提高，尚需观察。另外，这次修法前，被害人经常不出庭，只是由法庭对被害人的庭前书面陈述进行审查，这也是违背直接言辞证据原则和以庭审为中心的原则的，新法本应解决这个问题，规定被害人必须出庭，由法庭直接听取其陈述，但可惜，新法没有这么做。

与直接言辞证据相配套，还应建立规范的法庭交叉询问规则，但是，很遗憾，新法在这方面没有涉及，仍然是空白。

3、另外，赃款、赃物的处理也要体现以法院为主导、庭审为中心的刑事诉讼制度。在犯罪嫌疑人、被告人被法院依法定罪之前，侦查机关查封、扣押、冻结的财产，还不能最终确定是赃款、赃物，必须由侦查机关移送到法院作最终的裁决。换一句话来说，赃款、赃物也应实行无罪推定的原则。但是，新法在这方面仍然没有规定，之前由中共中央办公厅、最高人民法院研究室等有关部门颁布的赃款、赃物应随案移送的规范性文件语焉不详，法律效力不明，在实践中没有得到执行，大量的被查封、扣押、冻结的财产被侦查机关直接处理了。法院作为最终的裁决者，却不能过问，侦查机关处理的正确性及合法性，无法得到保障。

四、对建立控辩平衡的刑诉制度缺乏足够的认识，控强辩弱的法律条文没有根本的改变

在现代刑事诉讼程序中，存在着控、辩、审三方主体，检查机关作为控诉方对犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪进行控诉（侦查机关的侦查是为检查机关服务的），犯罪嫌疑人及犯罪嫌疑人聘请的辩护律师是进行辩护的一方，法院作为最终的裁决者对犯罪嫌疑人是否构成犯罪及构成何罪进行审理并作出裁决。

在现代法治理念下，控方和辩方在法官面前应是平等的，控方和辩方的权利、义务应当对等，双方拥有的攻防能力应当是相当的，而法官在控辩双方面前，应保持中立，不偏袒任何一方，由控、辩双方进行法律上的控辩和对抗，让案件事实真相在法官面前还原，由法官对案件作出程序上的和实体上的裁决。实践证明，这种制度能够最大限度地防止冤假错案的发生。

目前，我们国家刑诉制度在控辩方面还是失衡的，新的刑事诉讼法虽然做了一些改善，比如在侦查阶段赋予律师的辩护权，相当程度上解决了律师的阅卷难、会见难（律师的阅卷权也由审判阶段提前到审查起诉阶段），限制公权力机关以306条为名对律师进行报复等等，但控辩平衡的刑诉制度仍然没有在实质上建立起来。

首先，国家本位主义思想观念仍然存在，侦查机关拥有强大的权力，其与控方配合，无须法院批准，即可行使拘留、逮捕、监视居住等强制措施，与控方所拥有的国家力量相比，辩方的力量先天不足。

其次，法官在控、辩双方面前仍然无法保持中立，法官和公诉人在血缘上更为亲近，统一的法律共同体的目标仍然任重而道远，这直接导致法官更容易采纳公诉人而不是辩护人的意见。

第三、新法规定了非法证据排除制度，这对遏制侦查机关、检查机关非法取证行为起到了一定的作用，有益于提高辩方的防御能力，在保障被追诉方的合法权益方面起到了一定的作用。该制度法条已经规定了，现在就是在司法实践中执行的问题了。不过新法对需排除的非法证据的范围仍然不清晰，即刑讯逼供的口供应该排除，那么刑讯逼供之外的违法口供及违法证人证言，包括威胁、欺骗、利诱的口供、证人证言，违反法定程序收集的口供、证人证言，是否应当排除，新法语焉不详，留下了模糊的空间。

第四、新法赋予了律师在侦查阶段的辩护人的地位，并一定程度上解决了辩护律师阅卷难、会见难的问题，这对提高辩方的地位、作用和防御能力，保障被追诉人的合法权益，起到了良好的作用。但是，新法仍然没有解决辩护律师调查取证难的问题，辩护律师调查取证仍然要取得有关单位和个人的同意（律师找个人调查需经该人的同意本无可厚非，但律师如果找单位调查，尤其是找看守所、医院、行政机关调查，则这些单位必须配合，不应取得他们的同意），且新法第42条伪证条款对旧法稍加改进后仍然沿用对辩护律师的歧视性规定，给公权力机关能够继续报复辩护律师留下了空间，这使得辩护律师的调查取证难继续存在，控辩平衡仍然无法达成。

五、还有一些法治理念，新法也存在着疏漏

（一）没有认识到证据规则在刑事诉讼法中的重要地位

“以事实为根据、以法律为准绳”这句话，在我们国家，耳熟能详，是非常重要的法律原则。但事实是什么，必须要有一个认定的标准，否则，谁都可以说自己所说的话是事实，这个标准，就是证据的裁判规则，即证据的审查、判断、采纳、采信规则。目前适用的刑事诉讼法，其关于证据的规定，只有16条，非常零散、粗疏，无法适应建设现代法治文明的需要，新法对此也无大的改进，除只言片语的修订外，基本沿用。笔者认为，证据的审查、判断、采纳、采信规则，直接关系到案件罪名是否成立，此罪或彼罪，关系到案件办理的质量，关系到能否杜绝冤假错案的发生。因此，建立一套系统、规范、科学、精细的证据规则，是刑诉法修订的题中应有之义。这次修法，对证据规则没有大的改动，那么为亡羊补牢计，可以参照最高人民法院在民事诉讼法之外另行制定民事诉讼证据规则的先例，由两高三部整合办理死刑案件审查判断证据的规定、非法证据排除的规定，共同出台一部统一、系统、规范、科学、精细的适用所有刑事案件的证据规则，法律效力要定位于正式的司法解释，与新法相配套，一起实施。

（二）没有明确树立“程序优先，程序正义是实体正义的前提条件”这样的法治思想

近年来，随着我们国家法治进程的加快，有越来越多的人认识到程序的重要性，“程序错了，整个案件就都错了”、“程序优先”、“程序正义决定着实体正义”、“程序正义是实体正义的前提条件”等等理念，已经深入人心。新法本可顺势而为，在总则中的第一章中明确规定：“程序正义是实现实体正义的前提条件，侦查人员、检查人员、审判人员在办理案件中要严格遵守各种程序规定，深入贯彻程序优先的原则，切实维护当事人及其辩护人、代理人在程序上的权利。侦查人员、检查人员、审判人员违反程序规定作出的诉讼行为，不能作为定案的根据，当事人及其辩护人、代理人对其违法行为有权申诉或者控告”。但新法没有提到这一点，我们只能期待下次修法了。

（三）没有摒弃“不枉不纵”的绝对理想主义，没有树立“宁纵勿枉”的法治思想

中央有关部门经常提到对刑事案件要“不枉不纵”，保证办案质量。但在司法实践中，却是经常有“枉”、经常有“纵”，或者是“既有枉又有纵”。据统计，我们国家每年有几百万件刑事案件，办案人员的法律水平参差不齐，案件的难易程度各异，要想每个案件都做到“不枉不纵”是不可能的。在这种情况下，我们要本着司法上的现实主义，“宁可错放、不可错抓”， 树立“宁纵勿枉”的法治思想。因为，“罪犯逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪劣要小得多”。为此，我们要充分贯彻无罪推定、疑罪从无的原则，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利和其他诉讼权利，建立非法证据排除规则，要求一切证人、被害人出庭作证，建立科学规范的交叉询问规则，建立中立和独立的法庭，最大限度地保障案件的质量，防止冤假错案的发生。至于由此可能造成的错放一些罪犯的后果，则是建立一个先进的司法制度所必须付出的代价，要知道，适当的出现几个错放罪犯的案例要比出现大量的冤假错案要好得多。

（四）公、检、法三机关办案人员的考核制度和错案追究制度也需要改革（当然，这已不是刑诉法修订的范畴，而是司法体制改革的范畴）

现实司法实践中，办案人员有时发现自己有些环节出错了，却不愿改正错误，宁愿将错就错，一直错下去。其原因就在于他（她）一旦改正了，就要被追究错案责任。因此，这种考核制度和错案追究制度表面上看是为为了维护社会的公平正义，实际上却对冤假错案的发生起到了推波助澜的作用。为了纠正这种现象，应改革错案追究制度，除了故意的和重大过失造成错案要追责的以外，其余的不宜追究错案责任，对于改正办案中的错误的，还要给予鼓励和奖励。

新的刑事诉讼法就要实施了（第二次修正案），新法与旧法相比，从整体上确实有比较大的进步，虽然公众对进步的程度还不是很满意。本来在新法实施之际，不应再发表过多的批评意见，但是，为了下一次修法能够迈出更大的步子，笔者不自量力，在不应当提出批评意见的时候提出批评意见，实不得已，如果有煞风景，笔者愿意文责自负。新法已经完成立法程序，满意也好，不满意也好，已成既定的现实。笔者衷心地希望，未来的刑诉法的修订，全国人大会迈出更大的步伐，再经过10年至20年、一次至两次修法的努力，一个突破各种旧有观念束缚的崭新的刑事诉讼法会出现在大家的面前，中国也终于迈入了世界先进法治国家的行列。