论坛论文FORUM PAPERS

文丨汤忠赞 江西金凤凰律师事务所

刑辩律师是中国律师的一个方面军。称之为刑辩律师的是他们热爱刑辩工作，具有做好刑辩律师的基本素质，敢于面对刑辩工作的风险，在社会上享有一定声誉，且为大多数公检法机关所认同的律师。刑辩律师是律师队伍中的佼佼者，对他们应该有更高、更严、更特殊的要求。

一、刑辩律师的政治属性。

自人类开始有了言语之后，对客观世界就会产生不同的认识和对认知的不同表达方式，随之就产生争论;生活中的争论是诉讼争论之源，讼争是生活争论的升华，是具有政治意义的求真，现代意义的刑事辩护，是统治阶级为维护其统治而设立的，体现民主、人权和法制，体现通过程序正义求得实体公正。因而应该明确刑辩律师的根本任务是为统治阶级服务的。在我国是为巩固人民民主专政、发展社会主义民主、健全社会主义法制、坚持社会主义制度服务的。刑辩律师应该热爱中国共产党、拥护中华人民共和国宪法。这种政治理念，是刑辩律师的政治属性所决定的，是中国特色的社会主义性质所决定的，是现代国家机器运转规律所要求的。这种理念在任何时候都不能动摇，动摇了就没有中国律师的刑辩出路，就没有中国律师生存的空间。

中国律师制度的恢复和重建走过了二十八个春秋，对律师的定性和他的诉讼地位还在争论，有国家法律工作者说，中介组织说，自由职业者说，公权利说，私权利说，我认为就是“律师说”，“律师”这两个字的中文析解就是律师的性质。斯大林说过，律师是无产阶级专政链条上的一个引子。邓小平说，中国要有几十万律师，不搞这个法制不行。胡乔木曾为律师题词：“你戴着荆棘的王冠而来，你握着正义的宝剑而来。律师，神圣之门，又是地狱之门，但你视一切诱惑为无物。你的格言：在法律面前人人平等，唯有客观事实才是最高的权威。”这些政治家讲了律师的政治属性。我们要努力建设一支具有中国特色社会主义的律师制度，造就党放心、人民满意的、高素质的律师队伍。

二、刑辩律师的关系学。

不管历史学家、社会学家，对社会下什么样的定义，但社会是一种差异和同一，是一种区分和自我构建。因而社会学就是关系学。律师生活在社会生活漩涡中，刑辩律师生活在社会生活的激流中，矛盾不可避免，研究关系学势在必行。

刑辩律师的关系学基础，是刑辩律师的道德品格，对刑辩律师道德品格的评判是刑辩律师参与到他所涉关系中主体适格的必备条件，即不具备做刑辩律师的基本品格，就不可能有刑辩律师的关系学可言。

道是信仰，德是行为规范，一个人没有最低的水准，应该说他不是“人”，律师只有人的最低道德水准，应该说他不是律师。刑辩律师的道德水准源于高尚人格，超于世俗。它是情感与理性相结合的特殊人格，这种人格是在社会生活竞争中、职业竞争中通过刑辩律师的内心冲动逐步形成，其外部表现为职业操守。刑辩律师应该在职业操守的指导下，形成自己的关系学理念，并在实践中认真处理好以下关系：

一是处理好经济效益与社会效益的关系，坚持社会效益第一，不被利益集团所绑架，不以创收多少论高低;

二是处理好法律规定与当事人需求的关系，坚持以法律引导当事人的理性思维，对当事人的违法要求、无理要求要敢于说“不”!

三是处理好维护当事人合法权益与在诉讼中同不法行为作斗争的关系，要敢于碰硬，要有“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马”的大无畏精神，在国家法制范围内，最大化地满足当事人的需求，维护当事人的合法权益;

四是处理好依法办案和与办案单位、办案人员的关系，坚持做到与办案单位形成神圣的法制统一关系，摒弃腐朽的共同“经营”法律的关系，做到不利己、不害人、走正道、谋发展。建立与司法机关及其办案人员正常的、光明磊落的情感联系。这种渠道是通的，是有大门可走的，我们刑辩律师不能养成走后门、走邪门的习惯，否则好景不会长，自有灾难在后头。

五是处理好在诉讼中的全局与局部的关系，坚持以大局为重，即与国家法制和当事人合法权益为重，在诉讼活动中遇到阻挠和干涉，遇到对个人的攻击或压制不能气馁、不能退却，不管外部场景怎样变化，刑辩律师的“内核”不能改变。

六是处理好承诺与效果的关系。刑辩律师与当事人达成的委托关系，其共同指向是程序性的，即在刑事诉讼中各阶段，律师提供哪些法律服务;对委托人要求达到的实体目标，刑辩律师只能根据事实和法律作些预测，不能作出确定性承诺，否则是对当事人的欺骗;如果是为了获得酬金，作虚假承诺，不仅是职业道德问题，而且是违法，严重的会受到法律追究。

三、关于刑辩律师的知识能量。

知识就是力量，知识也是软实力，没有知识，就没有智慧。刑辩律师知识渊博及其知识能量的释放是具有挑战性的。

(一)刑辩律师知识要渊博。

刑辩律师对与法律和民主法制、人权保护有关联的知识都要掌握。做到博大精深。如法律学、政治学、社会学、哲学、历史学、犯罪对策学、犯罪心理学、经济学、现代管理学、医学等等，总之要上知天文、下知地理，天上飞的、地下爬的，都要懂一点，有的要懂得很多，可以运用自如。

(二)刑辩律师要有法律学专长。

博学源于专攻，专攻成就博学。刑辩律师要知识渊博，渊博不等于有专长。我认为世界上没有一个人能够什么都懂，什么都专。刑辩律师要博中有专，他至少在以下几个方面要成为专家，至少是行家。

一是要懂得犯罪起源和根源。人类发展史上什么阶段开始有犯罪，是什么社会背景产生的犯罪;这种犯罪起源与根源对现代犯罪有什么样的影响?

二是犯罪的构成要件究竟是什么?我们现在延用的四个犯罪构成，是苏联“老大哥”那里来的。这四个方面是不是构成犯罪的一般规律，我认为不是，应该重新认识。如犯罪主体已经多样化和复杂化了，目前在对犯罪主体的认识方面有扩大化倾向(如受贿罪中的夫与妻共同犯罪，被告人与情人的共同犯罪等); 犯罪的主观方面在司法实践中有以犯罪结果为推定依据，造成客观归罪的现象，如贿赂犯罪中的礼金与受贿的界限等。

三是要加强对犯罪对策学的研究。我们是重打击、轻预防，重严刑、轻感化，重实体、轻程序，重强制措施、轻人权保护。出现这些问题，在某些方面是刑事政策的失败。目前犯罪率居高不下，有人说，这是现行体制产生的，我看不尽然，关键是刑事政策要调整，对我们现行刑法要来一场革命，要以预防为主 来制定刑事政策。刑辩律师应该在这方面起到责无旁贷的作用。

四是用非凡的勇气和对国家宪法无限忠诚的精神，做人权保护的卫士。不要一般地理解人权概念，不要用发泄性思维和脱离我国传统及实践的做法，在刑辩中提出人权问题。刑辩中的人权问题，多表现为讯刑逼供、暴力取证、侵犯当事人的人格尊严、隐私权等，及程序不公正方面的问题。

(三)刑辩律师要善于释放自己的知识能量，知识能量的释放和使用要有时空性、准确性、针对性、挑战性、适用性;通过知识能量的释放，产生了良好的效果，即要解决知识在实际使用时的效果问题，不能文不对事、文不对时、文不对题、文无实物。

四、刑辩律师的艺术修养。刑辩律师的工作既要规范化，又要艺术化，将规范化艺术地表现出来，是刑辩律师的优势所在，是刑辩律师创造适格形象的必修功夫。

(一)文字修养。无疑刑辩律师要会写文章，能够写出好文章。刑辩律师的文章，除有一般“秀才”们文章的遣词造句、文笔通顺、可读性强的要求外，还必须具有以下特征：

1、充分的说理性。把需要说的道理讲得明明白白，而不能含糊其词。如讲到被告人是从犯时，要充分阐明从犯的法律根据，被告人系从犯的事实，被告人可以从轻、减轻处罚的法律意义和社会意义等，不能简单罗列事实，简单作出结论。

2、明确的法律性。准确地使用法律语言，刑辩律师的书面文章是针对某一法律事实而形成的，必须使用法言法语。如有一起因男女双方通奸发生的敲诈勒索案，承办律师大量书写感情悲剧，通奸的危害，而对“敲诈勒索”罪的事实、法律特征以及被告人责任都未涉及，显然是一份不及格的辩护词。

3、材料与观点的统一性。刑事案件的材料，是案件的客观事实和法律事实，承办律师在对案件书写法律意见时，应该通过对材料的去伪存真，由表及里的筛选，形成法律意见。不能观点与材料脱离，使观点成为无本之木，无源之水。如有一份为犯有“运输毒品罪”被告人辩护的辩护词，承办律师对被告人系犯罪未遂，从材料的引用，到被告人的口供，列举了大量的材料，然后得出“未遂”犯罪的结论，很有说服力。

4、文字要有战斗性和反驳性。刑事辩护的文字是叙事，但叙的是不平常之事，刑事辩护的文章是说理，但说的是法理，寓于道理之中的“理”。刑事辩护文章针对的是具体的事，但又必须做到抽象与具体相结性，做到概括准确、抗辩有力，使人折服。

5、文章读者具有特定性。刑辩文章主要是提供给司法机关和司法人员看的，并希望得到他们的认同和采纳。因此，文章不仅要让法律人看得懂，还要能够动摇司法人员在看到刑辩文章以前的原有认识和决心，从而达到刑辩律师的合法目的。

(二)口才修养

口才是刑辩律师的看家本领，是其综合知识的体现。没有出色、出众的口才，就很难说是一名合格的刑辩律师。刑辩律师的口才应该具有政治家的威严、哲学家的严谨、逻辑学家的理性、艺术家的幽默。刑辩律师口头表达是充满硝烟的暴力、是鲜艳的花朵、是蜂采百花酿成的蜜、是成功的天赋，要体现：“一言之辩重于九鼎之重，三寸之舌强于百万之师”。其基本要求是：

1、是演讲，但又区别于演讲，做到借助声音和态势语言的艺术手段抒发情感，但又充分说理、举事，以达到充分与听众沟通和交流的目的。这种交流与沟通是潜意识的。

2、是表演，但又不同于表演。表演是把感知、意图通过声音、形态、动作 展示给观众。刑辩律师要运用法庭这个舞台，通过口头言语和形态语言，把自己要说的话，艺术地表现出来，给人以享受和启迪。

3、是朗诵，但不同于朗诵。朗诵是把文字作品转化为有声语言的创造活动。律师在法庭上要把自己庭前准备的质证意见和辩护意见，通过创作，用声音展示出来。这里讲的“创作”，不是“创作”准备的文字，而是在准备的文字上创作声音，包括音质、语速和语言符号等。

4、是在竞技，但又不同于竞技。竞技是体育运动中的竞争技术与能力。它依靠的是体育运动者全能发挥与对手全能发挥的对抗，从而分出胜负;这种竞技的特点是：全能、即时、比较性对抗，通过裁判者的裁判，得出胜负结论。刑辩律师的竞技对手是公诉人。法庭辩论时，同样具有体育运动竞技的情形，不过前者多为智力与体力的统一，后者是口才与智慧的完美统一。在法庭上刑辩律师要敢于和善于随机应变。随机应变是有最霸气智慧体现。“兵无常势，水无常形”，法庭上有时变化莫测，有些公诉人会出奇招，有些被告人会出怪招，有些法官会出新招，有些旁听人会出绝招，有些律师会出招中之招，律师对这些“招”，招招都要过，并且要过得很精彩，这与运动场上的竞技一样，且有挑战性。

5、是短句、碎语相碰，但又不是相互攻击。刑辩律师的作业面向社会，面向公众，面向国家政法机关，他既要有法律功底，又要有执业勇气;既要有超凡智慧，又要能审时度势;既要能充分地表现自己，又能做到见好就收。在法庭上遇到以下几种情况要收：

一是公诉人明显的口误，且处于尴尬状态，不要抓住不放，进行攻击。如一公诉人在举证时，错把被告人年龄17岁说成了19岁，并停顿后又进行纠正。刑辩律师在对这份证据材料质证时，大做文章，说公诉人不负责任，律师的发言，理所当然被法官制止，其法庭效果很不好。

二是不要纠缠细枝末节。如有一位公诉人称十六岁的少女为“女士”，辩护人立即反驳“16岁少女怎能称为‘女士’”。结果控辩双方就“女士”的概念展开角逐，弄得旁听人哄堂大笑，这种状况当然不可取。

三是当对方处于弱势的时候要有所缓和，不要出个人的风头,我看到过这样一位刑辩律师,对方节节败退,他穷追不舍,甚至用手比划着说:“来呀!你还有什么?没词了吧!”这样的辩护显得品位很低。

四是对有意责难，要妙语回应，要以柔克刚。“知道者必达于理，达于理者必明于权。”这里的“权”是“明事应变。”如公诉人讲：“辩护人断章取义”，辩护人讲：“我是按公诉人做法，宣读的是口供节录，如果要重读，我再重来，在庄严的法庭上我不会断章取义。”如公诉人说：“辩护人讲有刑讯逼供，拿证据来呀!”辩护人说：“被打的人就是证据，依权势打了人的人，承认自己打了人，他就不配做预审员，他就是弱智。要举证也要拜托行使监督权的神圣的公诉人，被告人盼望着，期盼着” 。

(三)刑辩律师的软实力修养

软实力是一个人的文化程度、品格、个性特征、社会阅历、形体修饰、体态习性的综合成因的总和。刑辩律师的软实力修养，要从以下八个方面着手：

一是要有阅读习惯，广览知识;

二是要有记录习惯，不能忘掉知识;

三是要有创新习惯，不断更新知识;

四是要明确人是社会的人，生活细节是给人家看的，要给人于享受和良性感染;

五是律师是公众人物，要在生活实践中，造就“公众人物”形象;

六是要养成举手投足的规范习惯，什么时候都落落大方，有理有节，彬彬有礼;

七是要始终明确自己是个法律人，法律是我们的护身符，法律人有自己的特殊价值取向;

八是要牢牢记住法庭是我们的舞台，一切养成都要在法庭上集中展示，给人于艺术美、形态美、言语美。使律师在法庭上的表现具有观赏性、感染性和评判性。

五、刑辩律师永不言败

我在刑事辩护律师生涯中，经常有人会问：你打赢过多少官司。我总是回答一件也没有。因为我认为刑事案件不存在打官司的问题，律师不是与公诉人在“打官司”，是在刑事诉讼程序的规范下，保障法律的正确实施，律师只追求其服务的对象(犯罪嫌疑人、被告人)依法得到公正的处理，达到这个目的，不是什么打赢了官司，而是彰显了法律，伸张了正义。这种“打赢官司”，是控、辩、审三方“会审”结果。律师能荣幸地成为“会审”一方，站在庄严的法庭上阐述自己的意见，使案件得到正确处理，是律师职责光荣而神圣所在。律师在通过“会审”的正确的法律结果面前，只是尽了一份责任，但不能有“打赢了官司”之功。这种情况是我国法律架构所决定的。因此，律师在刑事诉讼中没有败诉可言。

刑辩律师永不言败，还表现在他们在刑事诉讼中的智慧和勇气，有了这种智慧和勇气，就可以永不言败。这表现在以下几个方面：

(一)充分展示风度和魅力感染人，使法庭和旁听群众发自内心地尊重你、信服你，这种效果是无声的“魔鬼效益”、“明星效益”或“政治家效益”。刑辩律师在法庭上的一颦一笑、举手投足，都要给人于美的享受。这种美有时可以起到震慑作用。

(二)要有倾听和归纳能力。律师在刑事诉讼中要善于倾听他人的发言，如提问、反驳、质证、阐述观点、证词等。要做个谦逊的听众，不能浮躁，而且要抓住言词的核心问题，归纳成质证意见，或者反驳意见，确保在法庭上言之有物、针锋相对、有理有节，切实做到没有听清楚的问题不反驳，没有记准确的法律条款不引用，驳无全胜的短句、碎言不出口，做到夫子不言，言必有中。

(三)不争输赢。在法庭上不能离开案件和法律搞演讲比赛，不能抓住只言碎言相互攻击，不能抓住对方失误穷追猛打，不能对方收战后另起事端，刑辩律师有时在法庭上佯装输，实际是赢，这就要恰到好处地利用法庭的气氛，使自己在气质上占上风。

(四)要用诚信态度和理智思维对待委托人。律师对委托人要讲信用，要最大化地满足他们的要求，但又要讲原则、讲法律，不能一味地迁就他们。有的律师讲，委托人是律师时常应该提防的“敌人”，有位美国律师讲过：律师不要忘了 “教训我们的当事人”。应该明确律师与委托人是服务合同关系，不是委托人的雇佣，只有摆正了刑辩律师和委托人的关系，才能正确地履行职务，才能有效地维护当事人的合法权益，才能立于不败之地。

(五)要善于应付“突然事件”。刑辩律师的业务操作，具有高度危险性，这种危险性，来自于刑辩律师在工作中不慎重、不检点，或为金钱左右，这种防范措施要靠严格的纪律和律师的高度自律，要靠律师平时的经验积累和敏感的“防变”能力。我这里着重讲一讲刑辩律师在哪些方面注意防范“突然事件”：

1、到看守所会见犯罪嫌疑人或被告人时，警方的监控不可避免，不要天真地认为什么事都可以做，什么话都可以说;

2、刑辩律师对刑事案件作调查时，是步入雷区，要慎之又慎。要善于识破雷区和排除雷区，这种雷区有时是司法机关布下的，更多的是我们的委托人设置的。

3、要机敏地对应法庭上的突然事件，这包括来自委托人、公诉人、法官、旁听群众突然提出的、庭前没有意料到的各种问题，如被告人供述的错位，公诉人出证的意外，法官提问的两难，旁听群众的起哄等。

六、刑辩律师不需要保护神。

刑辩律师都渴望保护，呼唤保护，更多的是埋怨没有保护。试想，我们律师依法办事，诚信执业，怕什么众所皆知的刑法“306条”，怕什么《律师法》规定的各种处罚，关键是刑辩律师做得对，就可以天不怕、地不怕;至于有些律师在执业活动中无故蒙冤、无故受到陷害，那不是设定法律保护的问题，而是全国律师团结一致，和我们的司法行政机关、律师协会，加强维权力度，全方位维护律师合法权益的问题。这与律师被动地寻求法律保护是两回事。从律师的法律地位和法律保护角度而言，刑辩律师不需要保护神，刑辩律师走好自己的路，不能靠神仙、上帝，而要靠刑辩律师自己。