论坛实录FORUM RECORD

第二届尚权刑事辩护论坛

——刑事辩护的制度、技术、专业化

开幕式

一、刘桂明秘书长主持

刘桂明：各位来宾、各位朋友，女士们、先生们，大家上午好。

在中国14万律师中，有1万多家律师事务所，在北京有1000多家律师事务所，其中有一家律师事务所叫做尚权律师事务所，是专门做刑事辩护案件的律师事务所，目前来讲也是这家律师事务所敢于宣称自己——或者号称自己——或者自称自己是专门做刑事辩护案件的。

一年一度的尚权刑事辩护论坛今天又要开幕了。首届刑事辩护论坛在去年的此时此刻没有这么大规模，但是同样有这样的气氛召开了。第二届尚权刑事辩护论坛今天在这里开幕了。大家都知道，首届和第二届的区别就是，首届在城里的一个名为大地方实质为小地方，第二届就在一个郊区，很显然大家由此看到了尚权一年来的发展变化。

本届尚权刑事辩护论坛由北京尚权律师事务所、《法律与生活》杂志、《方圆律政》杂志、国际司法桥梁联合主办，由中国点睛政法网络学堂承办。

各位主持人，我现在要为会议做个铺垫，给大家先做一个介绍：北京大学法学院陈瑞华教授、中国人民大学法学院陈卫东教授、北京师范大学刑事法律科学院宋英辉教授、山东大学法学院周长军教授、国际司法桥梁中国项目主任章凝华女士、国际司法桥梁刑事诊所教育项目主任詹姆斯·泰勒，国际司法桥梁律师莱斯利·罗森贝格，最高人民法院副庭长戴长林法官，最高人民检察院侦监厅审查逮捕一处王海处长，最高人民法院刑四庭审查员罗智勇法官，最高人民法院刑四庭审查员马岩法官。其他要介绍的人员还有很多，我们选择时机不断插播介绍。

现在开始会议的主要议程：会议的主办者以及其他重要的各方做一个致辞。首先有请东道主之一——北京尚权律师事务所张青松律师致欢迎辞。

二、张青松律师致辞

张青松：各位尊敬的领导、敬爱的老师和亲爱的律师同行朋友们，第二届尚权刑事辩护论坛现在算是开幕了，我代表尚权律师事务所和各其他主办方、承办方，对大家的到来表示极其衷心的感谢和非常热烈的欢迎。

我们知道，刑事辩护活动是我们中国法治里面一个非常重要的环节，也是我们律师行当当中最传统但是又最富有挑战的一项业务，我们尚权律师事务所就专门做这样一个富有挑战而又光荣的业务，以此为唯一的业务。在尚权律师事务所创立之初，我们就决定每一年10月份的第三个周末召开尚权刑事辩护论坛，这是尚权律师事务所存续过程中非常重大的一件事项。

我们之所以这样做，希望通过尚权刑事辩护论坛，能够给法学界、司法机关以及律师界的朋友们，在刑事辩护领域进行理论的研讨和经验的交流，建立这样一个平台。我们也希望通过这样一个平台能够激发我们律师同行们更高的热情参与到刑事辩护当中，我们也希望通过这样一个平台，能够让社会各界更多的人来关注刑事辩护这样一个领域。

令我们非常欣慰的是，从去年的第一届和今天的第二届，都受到了各界的关注，今天大家的到来算是给尚权律师事务所，给所有的刑辩律师增加了强烈的信心。在此我代表各承办方，斗胆代表大部分刑事辩护律师，对于你们的到来表示的衷心的感谢!

三、刘桂明秘书长主持 0：06：49

刘桂明：尚权律师事务所他们有一个口号：一年一论坛、一年一本书。在每个人的会议材料中我们都发现了一本书，这本书就凝聚着尚权律师事务所成立两年来他们所做的经典案件。

“一年一论坛”就是希望通过这论坛邀请方方面面的大家、专家到这里来共同研讨，尤其值得一提的是，我们业界的从事刑事辩护卓有成名、卓有成效的部分律师，比如说——插播介绍一下——汤忠赞律师。汤忠赞律师又名“唐司令”，从律师管理者到律师从业者，在全国的律师中，可能他是为数不多的几个人。我们在江西的时候，大家都叫他“唐司令”，也有人叫他“省长”，因为他原来跟江西的一个省长舒圣佑长得一模一样，所以他到哪里去，人们都以为省长“微服私访”来了。还有比如说大连的罗立彦律师、北京的李肖霖律师，河北的宋振江律师。其他更年轻点的律师，我暂时先不介绍，过一会再插播介绍。

下面，有请《方圆律政》主编孙丽小姐致欢迎辞。

四、孙丽主编致辞 0：08：48

孙丽：各位学者，各位律师，各位来自司法界的领导，各位朋友，首先对大家的到来表示欢迎。今天我们共聚一堂，通过尚权刑辩论坛这个平台，研讨刑事辩护的制度、技术及专业化诸问题，意义重大。

一年前的今天，我们的合作伙伴、全国首家专业从事刑事辩护的尚权律师事务所，搭建了尚权刑辩论坛这个平台，为刑事辩护的理论研讨与实务交流提供了富有成效的帮助。所有的辩护都通向正义，刑事辩护更是如此，但并非说所有的辩护都能真正地达至正义的结果，刑事辩护受到的诸多因素的制约。如何创造良好的刑事辩护环境，提升律师的刑事辩护技能与专业化程度，成为当务之急。

我们认识到，无论是制度或社会环境还是刑事辩护律师本身的专业技能，都包括立法、司法、律师、学术界以及法治新闻传播诸多因素，经过细致的努力才能达到。在座各位正是上述领域的精英，并长久地致力于改善和推动刑事辩护，诸位所做出的努力和贡献令人钦佩。也因此作为一份负责任、有担当的法治新闻媒体，《方圆律政》积极参与这份令人尊重的事业，共同参与主办第二届尚权刑事辩护论坛。

伴随着改革开放的强劲东风，中国的律师业得到了迅速发展，作为一项重新恢复的制度与身体力行的实务群体，律师行业为解决纠纷、维护正义作出了非常重要的贡献。但是我们认为，律师所做出的成绩需要普及，律师的价值应该通过多种形式得到认同，传播力量应该是中间非常重要的一个环节。中国律师界目前有《中国律师》这样的权威的行业机关刊物，也拥有在律师界、法学界、声誉良好的《律师文摘》，但唯独缺少一份通过现代传播手段积极参与媒体竞争的律师新闻刊物，以获得更良好的社会声誉与社会价值。在这样的背景下，在最高人民检察院有关领导的亲切关照，在检察日报社大力支持下，我们创办了《方圆律政》杂志。

《方圆律政》以法律精英阶层的成长与成功为理念，以精英律师、对法律充满需求的商界领袖、法务工作者以及怀抱理想、欲投身法治事业的法科学生为主要的读者群体，它强调以中国律师行业以及律师客户为核心，为律师、律师的客户提供优质的新闻报道。无论是作为论坛的主办方之一，还是作为服务中国律师业的律政杂志，我们承诺，在未来的岁月中，我们将通过客观、有公信力的新闻产品，服务包括刑辩律师在内的中国律师群体，与中国律师共同成长，为中国律师创造价值。

在此，我祝第二届尚权刑事辩护论坛圆满成功，谢谢大家。

五、刘桂明秘书长主持 0：12：48

刘桂明：正如美丽的孙丽主编所言，这是一本律师新闻刊物，也是一本律师时政刊物，也是一本本人在《中国律师》杂志工作期间没有办成的刊物，所以我建议在座的律师们对由高检出面创办的刊物表示崇高的敬意和谢意。

因为律师需要多种媒体，需要多元化的媒体，需要纸质的，需要网络的，需要理论的，也需要新闻的，所以这本刊物对律师界的宣传尤其是律师的需求提供了非常好的频道。

接下来有请最高审判机关的领导，也是我的老乡，最高人民法院刑三庭戴长林庭长致辞。

六、戴长林庭长致辞 0：14：38

戴长林：各位老师，各位律师，各位朋友，非常高兴接受邀请来参加这次论坛，这次对我来讲也是很好的学习机会。我是长期从事刑事审判工作，跟大家一样的，我们在座的基本上都是专业的刑事辩护，我也是专门搞刑事审判工作的，所以到这里来确实感到很高兴。你们这些律师应该讲都是非常有名的，我在案子里经常看到你们的名字，但是未曾谋面，还不熟悉，今天能够见面确实非常高兴。

律师对刑事审判工作特别是对我们法官帮助非常大，我觉得意义非常大，特别是在帮助我们审查案件把事实关、政治关方面，尤其是我到了最高法院以后从事死刑核准工作，我觉得意义非常重大。我们刑事审判工作离不开刑事辩护，离不开刑事律师，确实是这样的。我们在法庭上有一个“铁三角”——控、辩、审，我去开庭的时候，如果没有律师的参与，那么我们这个法庭效果就会逊色很多，有了律师的参与，特别有些有责任心律师的参与，有能力、有水平的律师的参与，对我们法院的工作，对我们刑事审判工作帮助是非常之大的。

我在审查案件的时候，说实在的，第一看起诉书、侦查报告，第二重点看被告人的供述和辩护人的辩护。有一些案件，我们之所以做了不核准，做了改判，就是有了我们勤勤恳恳的、任劳任怨的一些律师，起了很重要的作用，我们的院长都强调看案件的时候都必须重视辩护律师的意见。所以应该讲，我们还是同行，都是为了公平、正义、公正地审判所共同的事业。

当然，律师工作非常艰难，今天来了以后，跟一些律师聊了聊，也感觉到有一些问题需要通过我们论坛的形式来进行理论的探索、实践的探索，来共同提高、共同促进，推动我们的刑事辩护事业的发展，所以今天这个刑事辩护论坛恰恰起到这样一个平台的作用。大家交流经验，提高辩护能力，推动我们的刑事司法工作的进展，都会起到一个很重要的作用。

所以我衷心祝愿这次论坛取得圆满成功，也非常感谢我们广大刑事辩护律师对我们刑事审判工作的关心和支持。谢谢大家。

七、刘桂明秘书长主持 0：18：44

刘桂明：谢谢戴庭长这样理性的、知名的法官对我们律师工作的支持，接下来有请检察官为我们这次刑事辩护论坛致辞，有请最高人民检察院侦监厅逮捕一处王海处长致辞。

八、王海处长致辞 0：19：10

王海：各位老师，各位朋友，各位领导，很荣幸受领导的委派参加这次论坛，对我自己也是一个学习和交流的机会。

对我本人来说，长期在地方工作，多年从事公诉工作，原来担任书记员，到后来担任公诉人，办理过多起公诉案件。这么多年来，我的体会是，公诉人和辩护人在法庭上即使职责不同，既是一种对抗，也是一种配合，也是一种交流，通过这种对抗、配合、交流，更有利于查明案件事实，准确地处理案件，维护司法公正，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

这么多年来，我感觉到我们国家刑事的控诉和辩护，在质量、效果和理念上都有较大的进步。这种进步，原因是多方面的，除了包括各位老师在内的法学家的研究和推动之外，我们实务部门包括审判、检察机关，包括律师界的朋友们，大家在共同的实践中，不断地总结，不断地提高，也是推动刑事司法前进的重要因素之一，所以我觉得今天这次论坛非常有意义。

新的《律师法》修改以后，给我们各方的工作，都提出了新的要求，也提供了更大的空间，这需要我们在今后的工作尤其是实务工作中，不断地研究，不断地改进，不断地提高。

最后，祝这次论坛圆满成功。谢谢大家。

九、刘桂明秘书长主持 0：21：48

刘桂明：谢谢王海检察官。

接下来有请中华全国律师协会副会长李大进致辞。

十、李大进会长致辞 0：22：29

李大进：各位尊敬的法官、检察官，各位尊敬的老师、学者、教授，还有各位同仁，大家上午好。今天是来给尚权律师事务所论坛祝贺的，所以说刚才桂明所说的我们俩的好人、坏人之争不在今天的论辩范围之内，改日专门举办一个论坛。

非常高兴能够参加尚权律师事务所举行的第二届论坛，本来去年第一届的时候青松就发出了邀请，因为有会，没来成，很遗憾。说到刑事辩护，我和张青松律师几乎每次见面都会跟他谈一个问题，他能不能坚持住，能不能拒绝诱惑。这是我们俩一直在交谈的一个话题，原因是，我特别希望北京乃至中国有一个或者有一群能够非常执着，坚持地做刑事辩护的律师，做律师所有业务中我认为最善良也是最值得尊重的一项业务。

我本人从1982年开始进入律师队伍，1983年开始能够接触刑事案件，我整整做了9年的刑事辩护，但是我没坚持住，如果能够坚持下去的话，我可能在业内说是长期跟着“汤司令”一起奋战的刑事辩护律师，但是我没坚持住。所以说我觉得作为一个刑事辩护律师，能够在中国做刑事业务如此艰难、艰辛的情况下坚持，是至关重要的。今天如果说来跟各位同行特别是做刑事业务的同行做一点交流的话，这是我想说的第一句话，因为只有一个人能够不断地坚持下去，才最终形成自己的坚定，这种坚定和坚强对于我们从事刑事业务来讲，我自己认为非常的珍贵和重要。但愿张青松，但愿尚权所真地能够如他所言，坚持下去，拒绝诱惑。这是我想说的第一点。

第二点，明年中国律师就要迎来我们恢复律师制度30周年，在这儿，我也想说一个心愿，特别希望我们在座的所有从事刑辩的律师，尤其是“汤司令”能不能带个头，中国30年刑辩之路真的是值得大书一笔，能不能在明年的时候由诸位刑辩律师出一本集子，给中国律师，给我们这些极其艰辛地从事这项工作的人，留下一点印记，留下一点心得，我觉得很值得。

因此讲到这点，我实际上想跟各位说的是，虽然我们艰辛，虽然我们很困难，但是大家要值得珍惜，我们太值得珍惜我们今天的能够越来越好的刑事辩护的氛围。刚才各位法官、检察官能够从他们的角度说出这样的话，我觉得我听得非常感动，若干年前，不可想象，我们什么时候能和最高法院的法官、最高检察院的检察官坐在一起论道，都是很难的一件事。还有一些珍惜，是我们大的环境，我自己觉得，说到看守所，我最早从事刑事辩护的时候，看守所哪有律师会见的房间啊?没有。我相信“汤司令”在江西一样，我在北京很多刑事辩护会见被告人的时候是蹲在树下，在我骑的自行车后座上展开案件，当公安不提讯的时候，借用一下人家的房子。今天我们有了我们律师自己的会见室，我们已经有了和被告人直接通话而且这次新的《律师法》修改之后的这些权利，真的我觉得这是非常值得珍惜，应当去珍惜它，因为只有懂得了珍惜，你才能够把这项事业往更好地地方去烘托、追求。

我们现在整个的辩护的状况，其实从各位律师身在其中来讲，有很多不如意的地方，但是我觉得大家现在别有那么多的抱怨，别有那么多的不满，能不能从我们现在能有的这些权利和我们能有的手中可以用的技巧当中,去不断地获得和拓展我们律师辩护和刑事业务的空间。我觉得在珍惜的角度上，可能从我个人的理解上，有这样一些感悟，特别想跟我们刑辩律师做的第二点沟通。

第三点，刑事辩护我觉得尤其需要讲究刑事辩护律师的一份责任感。做行业协会管理以来，我听到了很多在刑事业务辩护中大家的不满，但是同时我也看到了我们很多从事刑事辩护律师在刑事辩护的时候，真的要说起责任感来，还有一些差距，有些东西甚至是特别的不足。这次尚权论坛的内容我觉得特别好，是谈刑事辩护律师的专业化问题，我觉得专业化首先应当是责任感，能够从专业化角度来论证我们这种刑事辩护，是换了一个角度来看刑事业务，所以这点我觉得特别重要，因为每当听到外界对我们的律师在刑事法庭上诸如出现明明是轻罪往重罪说这种让我们同行都汗颜的事情。

诸如法官、检察官来问李大进：你们很多律师甭管那个案子怎么样，上来就是无罪辩护。那次我跟青松说过，也跟钱列阳、许兰亭说过，因为他们都是北京律师协会刑事辩护委员会的，我说：你们能不能把北京律师每年从事刑事辩护的案例当中有多少是上来做无罪辩护的，而在这无罪辩护中我们有多少是就应当无罪辩护，有多少实际上不是应当无罪辩护而是强辩的。我在这里讲的是什么，实际上这是不要以为我们做了无罪辩护是在正确履行我们的职责，有时候可能恰恰相反。这样的一个一个我说的责任，实际上需要我们来去做刑事辩护的人继续完成、继续承担。

在这里稍微说一点跳跃的话，我这么多年不做刑事业务了，但是参与策划刑事业务，还是偶尔时有发生。这些年比较得意的事情，是在刘晓庆案子发生以后，某位人找到我，要求给刘晓庆请辩护律师的时候，我请到了在座的两位——李肖霖和张青松，我也请到了钱列阳，我也请到了许兰亭，他们四个人组成了一个专门为这个案子的刑事辩护小组。一个案子下来以后，我从头到尾看到，是这四位北京律师极其优秀的责任感。责任感我觉得是刑事辩护律师的品质。这四位律师在整个办案过程中，因为刘晓庆案子大家知道，新闻媒体的关注度是空前的，但是四个人有一个约定，没有经过四个人商量，没有经过我们一起沟通，每个人绝不单独面对媒体。就是这一件事情，其实出名能出多大的名，我就举这样一个非常小的例子，能够显现出他们承诺了这个东西，最后做到了。其实这是一份责任，是对这个案子的责任，也是对自己职业的责任，同时也是对这个行业做这个业务的一群人的责任。

我觉得从责任的角度其实能上升到使命，刑事辩护业务的律师真的是使命极其重大，而且任重道远，所以说能够参加尚权的刑事业务研讨会，特别是这两天你们将谈专业问题，我特别高兴。

作为一个执业律师，而且作为一个曾经做了9年刑事辩护的律师，对这个会表示由衷的祝贺，希望在未来的一天半的时间里，大家能为整个律师的刑事辩护业务，能为我们行业出一些真知灼见，出一些精品，也感谢来关注律师辩护事业的所有嘉宾，还有外国同行、外国朋友，也希望大家能够把这种经验拿出来跟大家共享。在此祝贺这个论坛能够成功，谢谢大家。

还有一句，连刘桂明这样的人都能够弃笔从戎，开始研究刑事业务，而且是青少年犯罪的业务，我觉得中国的刑事辩护是有希望的。

十一、刘桂明秘书长主持 0：34：49

刘桂明：其实我一直在研究刑事辩护业务，而且我到了团中央以后，跟陈瑞华教授商量怎样搞关于未成年人的刑事特别程序课题。刚才大进会长告诉我们，实际上是一句话：因为专业，因为责任，因为使命，我们需要坚持。

在这里我需要介绍一下，坚持在这条道路上的部分北京律师，比如韩冰律师、段建国律师等，北京律师很多，更感动的是，这次来还来了外国律师，宋振江律师就带来了三员大将，还有河南的、山东的各地的律师。我想不管是北京的律师，还是其他地方的律师，都是在这条路上坚持走的律师，这都是令人感动、令人尊敬的律师。

我们的开幕式就到此告一段落，接下来进行下一个环节，由周长军教授主持。

第一单元：新《律师法》实施前后刑事辩护状况的对比

一、周长军教授主持

周长军：大家早上好，我们进行第一环节的讨论。首先自我介绍一下，我是来自山东大学法学院的周长军，很高兴来参加这个论坛，因为张青松主任是来自于齐鲁大地，第二届刑事辩护论坛到目前为止应该说还是取得了很大的影响，能够来参加也非常高兴。

下面我们进行主题发言。这一环节的主题是新《律师法》实施前后的刑事辩护状况的对比。下面有请北京大学法学院博士生导师陈瑞华教授做主题发言。

二、陈瑞华教授发言 0：00：50

陈瑞华：《律师法》去年10月28日通过，今年6月1日生效实施，在今年上半年，根据我个人有限的了解，《律师法》的实施现在成了中国目前法治生活中的一件非常引人注目的事件。说它引人注目，主要有三点：

第一点，《律师法》的33条、34条、35条对我们律师长期以来刑事辩护的三大困难——会见难、阅卷难、调查难，做出了幅度极其大的修改。但是这种修改能否得到实施，我们说权利的生命在于得到救济，权利不能简单地列举，列举是没有意义的，权利的生命在于救济，无救济则无权利，法律的生命在于实施，中国古人多少年来都有一句格言：法贵在实施。颁布再好的法律，得不到实施，恐怕都是宣言和口号。我们非常遗憾地看到，33条它现在的命运已经到了无法实施的状况，34条、35条的情况可能稍微好一些，就是这个无障碍会见权的问题。这个问题恐怕值得我们在座的各位不管从事哪个行业的，认真地反思一些。

第二点，《律师法》跟刑诉法发生了冲突和矛盾。有关《律师法》和刑诉法的关系，已经举办了无数次研讨会，我个人也参加了一些会议，我们也听到了一些声音，但是一个非常显而易见的事实在于，刑诉法没有做出任何修改，《律师法》超前了。《律师法》是一个组织法，任何一个国家的律师法，它主要是规范律师的定位、权利、义务、职业伦理、律师协会、律师事务所、惩戒，作为这样一个法律，它承担了它本来不应该承担的沉重的功能，它对刑诉法作出了重大的修改。所以它带来的一个问题就是，我们现在争论纷纷的，《律师法》的效力大，还是刑诉法的效力大，全国人大的立法效力大，还是全国人大常委会的立法效力大，这些本来不应该出现的问题，今天成为各种研讨会争论不休的一个话题。

第三点，《律师法》的修改初衷绝对是好的，我觉得司法部、全国律师协会乃至全国人大在这次修改过程中发挥了极其重要的建设性作用，魄力不可谓不大。但是简单地列三个条文，带有列举、宣言、口号式的规定，没有任何配套措施，特别是刑诉法没有进行相应的修改，而且也没有司法解释、立法解释紧跟其上，其结果让人对这三个条文的命运感到忧虑。所以，今年上半年以来，各界对它的关注，我从三个角度给各位简单地分析了一下。

时间关系，我不想过多地展开，下面主要谈两个问题：第一，我们对律师辩护制度应该做怎样的定位，我想谈谈我的观点;第二，我想谈一谈中国刑事辩护制度目前面临的主要的困难和障碍在哪里。

(一)律师权利的定位

我们最近这几年在律师权利的保障维护上，工作的力度，各界的参与，应该说是非常踊跃而且幅度很大的。我们有很多著名的学者包括在座的卫东教授，都起草了学者版的《律师法》修正案，试图从这个角度推动我国刑事诉讼制度乃至刑事辩护制度取得重大的进展。我也参与了这样一个过程，也起草了一个律师版的《律师法》修正案，也试图参与到这种推动《刑事诉讼法》乃至刑事辩护制度改革的进程中来。但是不言而喻，我国的辩护制度目前在权利定位和权利设计上有一些问题，有一些是制度上，有一些恕我直言是理论上。我举三个例子：

一个是会见问题。从1996年刑诉法修改以来，各界都反映会见难，会见难难于上青天，到今天还在难，难道我们根据6月1日以后生效实施的第33条没法获得救济的时候，我们告到法院行政庭，最后不是不被立案，就是最后败诉。究竟问题出在哪里?

我个人最近以来在思考会见权问题，我们可以做个对比，医生有没有诊断权?医生会不会拿着药箱满世界找病人，要求会见病人、诊断病人?答案是否定的，医生一般情况下永远不会主动看病人，因为病人是最需要医生、需要医疗服务的，只有病人主动要医生，当然我们也不反对医生主动去探访病人，给病人提供医疗。

用这个不是特别准确的比喻来看今天的会见权，我们提一个问题：会见权是律师的权利，还是嫌疑人、被告人的权利?如果是律师的权利，他永远站在外围，一直想冲进牢笼，进入羁押地，换得会见的成功，但问题的关键是，嫌疑人作为一个在押的、被剥夺自由的人，他要求跟律师会见，我们在制度设计中提到过这一点吗，他需要跟律师进行协商、交流的时候，有没有律师的身影，什么样的制度保障给他这样的便利，让他能够得到律师探访、会见，如果没有委托律师，是不是应该有像英国这样的值班律师，24小时能够提供会见?没有。

所以各位律师朋友，我们是不是在讨论问题的是，忽略了一个问题：会见权主体是谁?这个问题说起来简单，其实一点都不简单。如果会见权既是律师的权利，更是委托人的权利，那就意味着我们在制度设计上需要设计双重轨道，一方面给律师给外围会见提供便利，另一方面嫌疑人只要要求会见律师，就应该给他一个律师的帮助、律师的探访、律师的会晤，但是我发现我们几乎所有的人讨论这个问题都忘记了这一点。

我们再举一个例子，调查权。我今年跟在座的张青松律师、李肖霖律师还有几位律师一起去曼谷参加亚洲刑事辩护论坛，我们大陆去了14位律师，跟包括香港地区，包括七八个其他亚洲国家的律师进行交流，有一场是讨论调查权问题，我考虑一个什么问题：调查是权利吗?是什么样的权利?十年来我们一般强调调查难，争取调查权，当看到亚洲其他地区的律师、学者说调查权感到莫名其妙、调查权充满危险的时候，我们才猛然觉醒，我们要不要反思“调查权”这个概念。

我们打开美国联邦宪法修正案，再看看联合国所有的人权公约，没有调查权的表述，只有一条：要求法院以强制手段调取证据，以强制手段传唤证人出庭作证。什么意思?因为律师在调查过程中，你不是代表官方，你不享有公权力，你向任何单位调查，它都可以拒绝，如果向任何单位、个人调查都可以遭到拒绝的话，你还能算一个权利吗?结果我们在35条的问题上陷入了一种语言游戏，我们动辄强调1979年律师有权调查，我们又看到1996年大大退步了，要取得有关单位、个人的同意，我们2007年好象进步了，把取得有关单位、个人的同意取掉了，仿佛我们可以有调查权的了。但是一个经验、常识告诉我们，你到任何单位调查，它如果愿意配合你，你就能够得到调查，它有权随时拒绝你，请问这叫权利吗?一个权利如此脆弱，以致于任何单位、个人都可以拒绝你。

其实在我个人看来，律师的调查权应该由两个部分组成，一个是亲自向有关单位调查证据，要求证人出庭，不要忘记还有一条：一旦遭到拒绝，要求司法机关提供帮助，也就是要求司法机关以强制手段来帮助调查，调取证据，传唤证人。我们现在很多地方的民事审判已经发生了重大变革，民事审判中律师调查遇到困难，直接向法官申请调查令。各位可以看一看江苏省法院民事审判系统，已经出台了相关规则。因为道理很简单，一个香港律师告诉我，如果你要求调查遭到拒绝了，你再多说一句就非常危险，你说一些软话就是诱惑，说一些硬话就是威胁，再往前说就是贿买，《刑法》306条整个大网张开了对着你，而且这一点我看亚洲其他国家、地区同样如此，都说非常危险，特别是调查对方的证人和被害人。我们今年有多少律师特别是全国知名的律师因为单方面接触控方证人差点出事，有的已经出事了，调查权是一个非常危险的活动。

所以，我们要争什么?不要把过多的精力放在争我去调查任何人都要配合，这不切实际，这种权利的属性决定了没有公权力。我们应该争在调查的时候遇到困难的时候，应该得到有效的司法机关的配合、支持，发布调查令，以强制手段帮助我们调取证据，就像民事诉讼中的代理人那样能够获得调查令的补救，这恐怕才是刑事诉讼中调查权的最高境界。

我们再看阅卷权。多少年以来，研究刑诉的学者都发现，从台湾地区的刑诉法教科书，到大陆法系各国的刑诉法教科书，都强调阅卷权不是被告人的权利，阅卷权来自辩护权，但是辩护权是由被告人行使的，阅卷权是由律师独享的权利。多少年来我们都这样接受了，但是两个例子让我们感觉到这个观念要不要引起挑战。

一个例子是，重大的金融诈骗案件，案卷一人多高，不管是法官、检察官乃至律师，都不一定对这个领域中专业知识了如指掌。我上个月接触了一个案子，一个贪污案，里面涉及重大的金融、票据方面的知识，结果大家讨论不清楚，被告人是一个总会计师，是一个金融学的硕士，是专业人员，假如有让当事人直接阅卷的规定，让被告人直接阅卷，几句话就说清楚了，我们现在没有，结果是不是导致我们审判的质量、公诉的质量、辩护的质量都受影响，很多专业问题我们并不在行。我再举第二个例子，法庭审判过程中，控、辩、裁三方在辩论一个专业问题，结果各执一词，辩护律师要求跟被告人协商一下，把卷让被告人看一下，通常遭到拒绝。

于是我们不禁要提出一个疑问，阅卷权本来是一种防御的准备权，它来自于辩护权，是辩护权的一种延伸和表现，怎么享有辩护权的被告人竟然就没有了阅卷权了呢?这个问题难道不值得我们警醒吗?如果有了阅卷权，我们在会见被告人的时候，把有关案卷的一些疑难问题跟他征求意见、协商，讨论一个辩护的谋略、技巧，辩护效果岂不更好?所以我们的问题在于，阅卷权究竟是不是律师独享的一种权利，要不要给被告人，被告人作为辩护的主体，应不应当享有这样的权利?

我给各位举了三个例子：会见、调查、阅卷。我们自己在这个问题上能达到什么样的观念，有什么样的认识，如果连种认识都没有，你指望立法创造奇迹，恐怕是不切实际的。所以在这个问题上，应该低下头来，以谦虚的心态研究它，才能提供一套方案。

这是我谈的第一点，我们对有些权利认识要不要重新澄清。

(二)《律师法》修改以后，律师辩护制度面临的四个难题：

1.救济问题。

恕我直言，今天中国整部刑诉法是缺乏救济的刑诉法。英国有句谚语：无救济则无权利。还有一句谚语说得更直白：一项没有救济的权利根本不是权利。不信看中国《宪法》，中国《宪法》第二章规定的所有的宪法权利最大的问题是不能获得救济，权利被侵犯以后对侵权者没有制裁后果，对被侵权者没有抚慰的后果，权利怎么能得到实施呢?最后变成一纸空文。《宪法》的教训摆在那里，《宪法》第二章几乎所有的权利都摆在那里，我们今天宪法学界说宪法不能司法化，不具有可诉性，说的就是这个意思。

刑事诉讼中的辩护制度就处在这种困境之中，不管你增加了多少权利，不管立法对多少权利作出了强调和规定，一个基本事实在拷问着我们：这个权利被侵犯以后，如何制裁侵权者，如何救济被侵权者。

我们以会见为例，如果该会见不让会见，看守所和侦查机关有法律后果吗?很多西方国家包括一些法治发达地区，是有这样的后果的，它规定了非法证据排除规则，非法证据排除规则作为一种程序性的制裁，它强调违反程序法，侵犯嫌疑人的辩护权，其后果是有关证据无效。

三年前我在跟田文昌律师搞《刑事诉讼法》律师版修正案时，我几乎在每个条文下面都增加了一个救济条款，当时有些律师还不理解，认为这太繁琐，我说不要认为这繁琐，你保留一个条款，就要有一个救济条款。没有宣告无效你怎么办?律师的权利在程序之中，但程序的生命在于一旦违反宣告无效。迄今为止我们就一个最高法院的司法解释61条，非法得来的证据排除，就是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，这一条都得不到很完善的实施。我们现在没有非法证据排除规则，没有宣告无效制度来救济。我曾经设想过，每一个律师的权利都要追究一个宣告无效作为救济、作为制裁，没有这个条款所有的辩护权恐怕都难以到最后救济、实行。

所以我们说让律师阅卷，如果在审查起诉阶段，检察院不让阅卷怎么办，有后果吗?没有。我要求调调查，法院不发调查令，不配合，不支持怎么办?没有后果。我要求一个证人出庭，证人不来，法官也不传唤，有后果吗?没有。包括最近几个比较敏感的案件，律师要求重新鉴定，被拒绝了，如果是无理拒绝有后果吗?没有。在没有后果的情况下怎么可能制裁侵权者，怎么可能救济被侵权者?

2.司法听证问题。

要想让救济得到实现，你的权利一旦被侵犯，告到法院，法院得给你一个听证的机会，这就是德国基本法也就是德国宪法中的一个救济条款。它表达的是第二个救济——程序救济。如果把第一次救济叫做实体救济的话，第二个救济就是程序救济。

我们可以看一看今天的中国刑诉法，超期羁押了，告到法院能受理吗?不受理。我要求非法证据排除，法院会给你单独举行听证会吗?不会。一个重大的程序问题，认为程序违法，我要求听证，他给你举行吗?没有。连基本的听证机会都没有，你还搞什么证明责任、证明标准，还搞什么救济?如果他连一个结论都不给你，你还能申请上诉吗?有一次在一个律师事务所讨论一个案子，我问这个律师：你申请证人出庭申请了几次?有一个受贿案申请了8次，以律师事务所的名义，法官连个结论都不给，我说：你一定要结论，你要了结论好上诉，他连结论都不给，你没有上诉的对象。

所以，我们今天的问题就是，当你的辩护权某一个权利被侵犯了以后，你认为出现了侵权事件，你告到法院，能给你受理的机会吗?

3.我国的司法体制问题

这个问题说来话长，我单举33条会见权。会见权已经触及了中国司法体制深处的一个最大的障碍。我们一开始你会发现，中国法治进步有一个轨迹，一开始增加点权利没事，到了最后你增加不动了，再往前推就触到体制上了。

我今年从3月份每个月去一个法院，也有的时候去看守所看看，我感觉到凡是跟看守所有关的改革，辩护权的扩大，都变得极为艰难。我们看两个数字，一个数字是公安部的数字，中国公安部2006年统计，全国通过看所深挖余罪，破获了多少案件，公安机关通过看守所深挖余罪，破的案件占全部刑事案件破案数的12.5%，十分之一以上的案件是在看守所破的。第二个数字，今年4月份我到华北某省某重要看守所，看守所所长亲口告诉我，一年深挖余罪，该看守所一年破案占全市公安机关破案率的22%，1/5以上的案件是在看守所破的。两个结论出来了：第一，看守所成了检察机关的延伸;第二，看守所拥有破案的责任，而且从激励机制上讲，破了案、立了功可以获得嘉奖。什么意思?今天中国的看守所作为一个未决羁押机构，掌握着嫌疑人、被告人的生存，他拥有破案立功的欲望，你的会见，你还要求在讯问的时候在场，跟他发生直接的利益冲突。

我们都知道，包括在座的卫东教授、英辉教授，我们都参加了2003年中央政法委组织的司法体制改革，当时除了公安部以外，两高、司法部都提出了司法改革方案，其中都有一条把看守所从公安机关剥离出来交给司法厅、司法局，这个改革除了公安机关以外都是同意的，学者也是基本上同意的。到了今年的3月份，中央政法委又启动了第二次司法改革研究运动，又提出了这个议题，当时我没有感觉，包括今年3月份在中国法学会、最高法院开会的时候，随口就说，把看守所交给司法厅、司法局就完了，让它中立化，不让公安机关权力过于集中。但是看了看守所的现状，我们感觉到很沉重，动辄20%以上的案件、全国的数字是12%以上的案件靠看守所这样一种羁押体制来侦破，在这种情况下你想从他那里夺回看守所，交给另外一个机构，困难之大是可以想象的。

我举这个例子是想告诉各位，看守所的体制不改变，看守所的性质不发生变化，看守所的侦查职能不发生变化，你会见他阻挠，你在场他刁难。我们很多人在假设，假如给了律师在警察讯问的在场权，会出现什么样的情景，毫不客气地说，他可以连续三天三夜讯问，律师连续三天三夜跟着，你成了刑讯逼供的共同受害人，他可以凌晨5点钟结束讯问，然后凌晨6点开始第二场讯问，而且反复折腾你。我说这个意思不是把公安机关想象的怎么样，他是基于一种破案的压力、破案的欲望、立功的想法，这种职业利益任何人在那个位置上都会做出这种举动来。

各位想一想，在今天这种司法体制(我们以看守所为例)没有发生任何变革的情况下，我们今天的很多改革真的有成功的希望吗，真的不会被架空吗?值得反思。

4.有关改革配套问题

当我们大踏步地推动辩护权利的扩大这种辩护制度改革的时候，我们都忘记了一条，很多辩护制度存在于程序当中，它有一套配套的体制在其中发挥作用。

我举一个例子，就是阅卷，你申请阅卷，它必须有一系列配套措施。第一，你要求阅卷，什么情况下让你阅，比如检察院会说这个案子我还没阅呢，他一个月都没阅完，你看你没有配套措施;你要求阅卷，他会说这个案件我要退回补充侦查，不让你阅，你怎么办?第二，要求阅，怎么阅?你阅的时候权利的边界范围在哪里?如果被告人的近亲属要求看一下，能不能让他看?法律没有规则。现在泄露国家机密罪，像一张打网一样又张开了，已经出现了好多案件，把案卷交给了家属看了看，结果把这个律师追究刑事责任了，有的还定罪了。阅卷还有一条，律师掌握的材料特别是无罪的证据，要不要让检察官阅，全世界搞证据展示，没有一个纯粹是单方面的。还有一个问题，如果在阅卷问题上发生争议，谁来主持解决争议，法官要不要主持，什么情况下主持?还有刚才提到的，一个材料我该看不让我看，该材料要不要排除，怎么排除?我可以斗胆说一句，在阅卷权问题上，至少得有20个条文才能保障，我们《律师法》指望一个条文解决战斗，能解决吗?

我们再举调查权，调查权的配套格外重要，因为它是充满风险的。你去调查被拒绝了怎么办，什么情况下发调查令，拿着调查令去被拒绝了怎么办，要不要强制传唤或拘传，拘传来了怎么办，要不要像英美的蔑视法庭罪?都没有规定。还有一个问题，你要会见控方的证人或被害人，对方拒绝怎么办?检察官不批准怎么办?检察官单方会见你的证人怎么办?要不要对方在场?如果在会见问题上、调查问题上发生争议，证人要不要出庭?大家可以看一看，《刑事诉讼法》包括刑事辩护制度，是技巧性很强的规则体系，程序重在操作。我们从刑诉法包括这次《律******（原文未完，待后期完善。